InterviewThom de Graaf

Thom de Graaf: Vóór de volgende crisis moet het noodrecht beter op orde zijn

Nederland. Den Haag. 13 april 2021. Portret Thom de Graaf, vice-president van de Raad van State in zijn werkkamer aan de Kneuterdijk. Beeld Inge van Mill
Nederland. Den Haag. 13 april 2021. Portret Thom de Graaf, vice-president van de Raad van State in zijn werkkamer aan de Kneuterdijk.Beeld Inge van Mill

Het staatsnoodrecht is wellicht niet meer van deze tijd. Deze vraag werpt de vicepresident van de Raad van State Thom de Graaf op, terugblikkend op het coronajaar 2020.

Terwijl de coronacrisis al maanden speelde, kwam er de Tijdelijke wet covid-19, als juridische basis voor de noodmaatregelen. “Dat heeft gewoon te lang geduurd.” De Graaf pleit daarom voor een grondig debat over nieuw, langer houdbaar staatsnoodrecht, dat er moet liggen voor een nieuwe crisis uitbreekt. Want die crisis komt er, daarvan is hij overtuigd.

Op het Binnenhof probeert informateur Herman Tjeenk Willink ondertussen het vertrouwen binnen en ín de politiek weer te lijmen. Als straks het echte onderhandelen over een nieuwe regering begint, maakt ook De Graaf graag zijn opwachting. Samen met de andere Hoge Colleges van Staat , de president van de Algemene Rekenkamer en de Nationale Ombudsman wil hij tijdens de formatie wijzen op het belang van herstel van vertrouwen en de menselijke maat in regeringsafspraken. Houd oog voor wat de burger aankan, zal het pleidooi luiden. Vandaag verschijnt De Graafs beschouwing Het onderhouden van vertrouwen, in het jaarverslag van de Raad van State.

Wat is uw grootste zorg, wanneer u kijkt naar de gebeurtenissen afgelopen jaar?

Mijn grootste zorg is dat vertrouwen als bindmiddel in de rechtsstaat kan eroderen. Dat het afbrokkelt aan de randen. Het jaar 2020 liet een heel wisselend beeld zien. In de kwestie van de kinderopvangtoeslagen is het fundamentele principe van wederzijds vertrouwen verwaarloosd. De overheid wantrouwde haar burgers, keerde ieder bonnetje om, legde zware straffen op voor kleine foutjes. Daardoor verloren burgers het vertrouwen in de overheid.

Tijdens de coronacrisis kreeg de overheid aanvankelijk veel vertrouwen. Door discussies op vooral de sociale media en het protest van bepaalde groepen lijkt dat wel eens anders, maar burgers zijn nog steeds bereid vergaande beperkingen van hun grondrechten door de overheid te accepteren. Er is veel communicatie gewest. De overheid gebruikt wetenschappelijke expertise bij haar besluiten en laat dat ook zien. Stel je voor dat dit zonder deskundige adviezen zou gebeuren en alleen maar op basis van overleg van ministers in het Catshuis. Economische steun is uitgedeeld op basis van vertrouwen. Terugkijkend op 2020 zagen we daar grosso modo positieve dingen.

Er zijn toch ook genoeg voorbeelden dat de overheid niet voorspelbaar en consistent heeft gehandeld of gecommuniceerd. Neem het vaccinatiebeleid, of de omgang met versoepelingen.

Ik vind dat ook heel lastig en begrijp het niet altijd. Ik zie op dit moment twee polen: de gezondheidscrisis plus de medische experts die daarvoor blijven waarschuwen, en de discussie over het benodigde draagvlak in de samenleving. Als burgers de regels niet langer willen naleven, heeft steeds meer handhaving weinig zin. De regering bevindt zich tussen deze twee polen. Het OMT dat roept ‘Doe dit niet’, en burgemeesters die zeggen ‘Doe dit wel!’ Dan vereist het politieke stuurmanskunst om de juiste verhouding te bepalen. Beide partijen zullen altijd een beetje schande blijven roepen dat ze niet helemaal gelijk krijgen. Wat ik zie, is dat in Nederland het draagvlak voor het coronabeleid nog altijd redelijk groot is, ondanks de groeiende signalen van onvrede. Hoe langer de maatregelen voortduren, des te moeilijker het natuurlijk wordt om dat draagvlak te behouden.

In uw jaarverslag van de Raad van State, dat hier voor ons ligt, waarschuwt u ook dat er een betere wettelijke basis voor noodmaatregelen in toekomstige crises moet komen.

Ik heb me over paar dingen verwonderd. In het voorjaar van 2020 was al volstrekt duidelijk dat de noodverordeningen niet de geschikte grondslag zijn voor dergelijke vergaande en langdurige beperkingen van de grondrechten. Het is democratisch van het grootste belang dat het beperken van grondrechten niet alleen aan de veiligheidsregio’s en de burgemeesters werd overgelaten, maar dat zoiets wordt vastgelegd in een wet. Toch duurde het heel lang, tot eind 2020 voor uiteindelijk de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 in het Staatsblad stond.

Waar lag dat aan?

Er is heel lang over gedebatteerd. Kijk, de Raad van State heeft al voor de zomer van 2020 geadviseerd dat de juridische basis anders moest. Die noodverordeningen waren voor de korte klap. De Kamer ging vervolgens eerst op zomerreces terwijl de nood aan de man bleef. Dat heeft gewoon te lang geduurd. Het roept ook andere vragen op. De bestaande crisiswetgeving was kennelijk niet geschikt, dus zijn midden in deze crisis nieuwe regels ontworpen. Dat is natuurlijk niet de ideale volgorde, dat pakket had al klaar moeten liggen.

Biedt die Tijdelijke wet covid-19 niet voldoende basis voor toekomstige crises?

Die wet is tijdelijk, de naam zegt het al. De Tweede Kamer kan deze wet wel steeds verlengen, maar als de coronacrisis voorbij is, is deze wet ook voorbij. Kijk, het is veelzeggend dat de bestaande wetgeving over het uitroepen van een noodtoestand, (de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag) in de kast is gebleven, op die korte uitzondering na toen de regering daar de avondklok op wilden baseren. Er is nooit een goede verklaring voor gekomen, waarom dat zo moest lopen. Dat roept de vraag op: is het staatsnoodrecht nog wel van deze tijd? Het is belangrijke wetgeving geweest, voor watersnood bijvoorbeeld, maar misschien in deze tijd niet altijd goed bruikbaar. Dan moet je op zoek naar een beter instrumentarium, dat beide Kamers van het parlement dan grondig moeten bespreken. Dat moet op orde zijn vóór de volgende crisis uitbreekt. Want die komt er zeker, virologisch, dan wel klimatologisch, of digitaal.

Over het beperken van grondrechten heerst ook onbegrip, constateert u in het jaarverslag. Waarom mag de een wel naar de kerk, en de ander niet voetballen, hoor je dan.

Grondrechten zijn fundamenteel, maar ze zijn relatief in de zin wat ze voor mensen betekenen. De een hecht enorm aan de vrijheid van godsdienst, de ander vindt dat niet relevant voor zijn eigen leven. Dat staat soms een besef van de grote betekenis van deze fundamentele rechten in de weg. Grondrechten beschermen ons tegen de macht van de overheid, en leggen diezelfde overheid ook plichten op. Ik zou willen dat mensen daar wat meer van weten, wat onze rechtsorde inhoudt, hoe instituties functioneren, hoe grondrechten zich tot elkaar verhouden. Daar schort het soms aan, ook in de media, tot in het parlement zelf. Begrip voor ieders rol in de rechtsstaat is niet langer vanzelfsprekend. Dat raakt het functioneren van de rechtsstaat.

Dat raakt ook hoe men de rol van de rechter ziet.

Om een voorbeeld te geven: De Tweede Kamer sprak over de noodzaak dat rechters meer ruimte moeten hebben om in individuele gevallen strenge wetgeving te verzachten met een beroep op het evenredigheidsbeginsel. In dezelfde week ligt er een wet op tafel die rechters verbiedt om in individuele gevallen taakstraffen op te leggen aan mensen die hulpverleners belagen. Dus aan de ene kant moet de rechter ‘recht zetten’ wat er mis gaat, aan de andere kant is er geen vertrouwen dat een rechter een passende straf oplegt aan een individu.

Ik spreek in de Raad van State geen recht, dat doen alleen de rechters van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Vanuit deze positie is het lastig kritiek hierop te hebben, maar ik zie op z’n minst enige incongruentie, om het netjes te zeggen.

Bestaat het groeiend wantrouwen in de samenleving ook tussen de instanties onderling?

Tussen de politiek en de rechter leven er soms misverstanden over wie welke verantwoordelijkheid heeft. De Tweede Kamer heeft zelf een commissie ingesteld die constateerde dat er jarenlang te weinig oog is geweest voor wetgeving en voor de uitvoering van wetten in praktijk. Dat is zorgelijk. Er is te weinig wetgevend geheugen. Daardoor begrijpen we elkaar niet altijd. Het is onze verantwoordelijkheid om dit samen te verbeteren.

Omdat de burgers anders in de knel raken. Is dat ook niet een overeenkomst tussen de coronacrisis en de toeslagenaffaire? Beide raken de meest kwetsbare groepen het hardst.

Dat klopt, bestaande ongelijkheden worden groter. De coronacrisis raakt mensen die slecht behuisd zijn, migranten, mensen met obesitas, zzp’ers en mensen met flexibele contracten. Maar ook nieuwe groepen zoals ondernemers, die daarvoor niet in een zwakke positie verkeerden.

U pleit voor meer oog voor sociale rechtvaardigheid. De hoogste bestuursrechter heeft in Trouw excuses gemaakt voor het eigen handelen in de toeslagenaffaire. Deze week kwamen wetenschappers en advocaten met een noodkreet dat ze ook in het vreemdelingenrecht dezelfde schrijnende toestanden zien als in de toeslagenaffaire.

Hoe moeilijk dat ook uit te leggen is: hier binnen de Raad van State bestaat een harde scheiding tussen de Afdeling bestuursrechtspraak en de Afdeling advisering. Ik maak geen deel uit van de Afdeling bestuursrechtspraak en bemoei me ook niet met de inhoudelijke rechtspraak. Met enige voorzichtigheid kan ik dit zeggen: door de jaren heen hebben wij als adviseur steeds kabinet en parlement gewaarschuwd voor het ontbreken van hardheidsclausules in de wetgeving. Dat er geen ruimte was om schrijnende gevallen tegemoet te komen. Dat heeft de wetgever niet opgepakt. Dat zegt iets over de tijd en de sfeer waarin deze wetten tot stand zijn gekomen.

De wet is een ‘wilsuitdrukking’ van de politiek. En de uitvoering was ook heel streng. Dan begint het ongemakkelijk te worden voor de rechter die daar in een individueel geval iets van moet vinden. Dat alles heeft in 2019 geleid tot de omslag van de bestuursrechter in de toeslagenkwestie, waarbij de rechter de ‘rechtvaardigheid’ boven de wet zelf stelde. Had dat eerder gekund en gemoeten? Daarover vindt in de Afdeling bestuursrechtspraak nu reflectie plaats. Daar komen we waarschijnlijk na de zomer mee naar buiten. Onafhankelijke experts begeleiden dit, er vinden gesprekken plaats met ouders, advocaten, lagere rechtbanken en wetenschappers. En we kijken ook vooruit: ligt er andere, te strenge of harde wetgeving waar hetzelfde kan spelen?

Zoals misschien het vreemdelingenrecht…

Ik wil me niet op dat politieke terrein begeven. Alles begint bij de wetgever. Realiseert die zich voldoende hoe zijn wetgeving in de uitvoering besluiten uitpakt? Het is bijvoorbeeld ook een politieke keuze geweest om de discretionaire bevoegdheid in het vreemdelingenrecht ( het ‘genadeoordeel’ of een asielzoeker in Nederland mag blijven) bij de bewindspersoon weg te halen. Bij de kinderopvangtoeslag speelde ook het ‘systeemfalen’ mee. De toeslagen zijn in Nederland zo geregeld dat er miljoenen beschikkingen voor nodig zijn. Strenge en ingewikkelde wetgeving, plus een massale uitvoeringspraktijk. Computer says no. En als het misgaat, mag de rechter het oplossen. De wetgever moet aan de voorkant kijken: is dit wel het beste systeem? Dat is een politiek debat.

Toch is ook de Raad van State onderdeel van het systeem.

Zeker, vandaar die reflectie. Waarbij ook die vraag aan de orde komt, of we eerder hadden kunnen ingrijpen.

Of wordt er soms niet genoeg geluisterd naar de wetgevingsadviezen? Daarin waarschuwde de Raad meerdere malen voor te harde wetgeving.

Als je wilt dat iedereen meteen altijd doet wat je zegt, dan moet je geen adviseur willen zijn, maar zelf in de regering gaan zitten. Wij zijn een adviesorgaan. Een onsterfelijk belangrijk orgaan, vinden wij natuurlijk zelf, maar wel adviserend. De regering of het parlement hoeft zich er niets van aan te trekken. Professioneel vind ik dat ergerlijk, ik kan er alleen niets aan doen. Wij kunnen wel vraagtekens zetten: luistert de regering wel voldoende naar de onafhankelijke colleges, zoals de Raad van State, maar ook de Nationale Ombudsman en de Algemene Rekenkamer?

U zegt dat u er niets aan kan doen, maar de Raad van State probeert van alles om beter gehoord te worden: eerder adviseren, ongevraagd adviseren. Of adviezen eerder publiceren, wat straks mogelijk is met de Wet open overheid.

Het is de taak van de Raad van State om regering en parlement een spiegel voor te houden. Vaak volgen ze onze adviezen gelukkig wel op. Maar soms is er domweg geen politieke ruimte om te luisteren. Dan is die ruimte ingevuld door het regeerakkoord, afspraken binnen de coalitie, allerhande andere akkoorden.

En dan zijn we weer terug bij de formatie. Een dik regeerakkoord is niet nodig, zegt Herman Tjeenk Willink, een van uw voorgangers hier bij de Raad.

Het is logisch dat partijen in een formatie hun afspraken goed willen vastleggen, dat is niet te vermijden. Zolang ze zich maar concentreren op ‘wat’ ze willen regelen: hun doelen, hoeveel geld en middelen. En daarna het nieuwe kabinet de ruimte geven voor het ‘hoe’. Hoe de doelen het beste kunnen worden bereikt met zorgvuldige wetgeving. Daar worden het democratisch debat en de wetgeving beter van. En dus uiteindelijk ook de mensen voor wie het allemaal bedoeld is.

Lees ook:

Raad van State onderzoekt eigen uitspraken na toeslagenaffaire: ‘Het had anders gekund’

De Raad van State gaat onderzoek doen naar zijn eigen uitspraken van de afgelopen jaren, om te zien of er naast de toeslagenaffaire mogelijk meer terreinen zijn waar de burger disproportioneel last heeft gehad van strenge wetgeving.

Meer over

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright. Linken kan altijd, eventueel met de intro van het stuk erboven.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2021 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden