Bart Jan van Ettekoven, de hoogste bestuursrechter van het land.

InterviewRaad van State

Hoogste bestuursrechter: ‘Als rechter wil je het goede doen voor mensen, dat is in de toeslagzaken niet gelukt’

Bart Jan van Ettekoven, de hoogste bestuursrechter van het land.Beeld Werry Crone

We hebben in de kinderopvangtoeslagen te lang de strenge ‘alles-of- niets’-lijn toegepast. We hadden die lijn eerder kunnen én moeten wijzigen. Dat zegt de hoogste bestuursrechter, Bart Jan van Ettekoven, over ‘zijn’ Afdeling bestuursrechtspraak, die hun rol in de kinderopvangtoeslagaffaire de afgelopen tien maanden onderzocht.

Wendelmoet Boersema en Jan Kleinnijenhuis

Wij spraken elkaar eerder, begin januari. U maakte toen al excuses maar u zei ook: ‘De rechter had anders kunnen, niet móeten oordelen’. Wat heeft u van inzicht doen veranderen?

“We hebben het niet goed gedaan. We zijn te lang in de strenge ‘alles-of-niets’-uitleg van de wet blijven hangen. En daarmee hebben we ouders die hierdoor in de problemen zijn gekomen, tekortgedaan. Dat heeft schade aangericht. Dat vinden we buitengewoon betreurenswaardig. We hebben de afgelopen tien maanden gezocht naar het antwoord op de vraag hoe dit heeft kunnen gebeuren. De conclusies van onze zoektocht zijn confronterend. Ik word er verdrietig van. Als rechter wil je het goede doen voor mensen die ‘recht zoeken’, en dat is hier niet gelukt.”

Bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waar Van Ettekoven voorzitter van is, kunnen burgers terecht met hun bezwaren tegen overheidsbesluiten. In dertien jaar tijd behandelden in totaal zo’n zestig rechters ongeveer honderd kinderopvangtoeslagzaken per jaar. Er zijn in die periode bijna 1600 uitspraken gedaan in zaken tussen ouders en de Belastingdienst. De rechters volgden daarbij vanaf 2011 de strenge uitleg van de wetgeving die de Belastingdienst in de jaren ervoor had ingezet. Zo moesten ouders ook bij kleine fouten soms tienduizenden euro’s terugbetalen. Pas in oktober 2019 maakte de hoogste rechter een ommezwaai, kijkend naar de onrechtvaardige gevolgen. Voortaan moest in een zaak ook getoetst worden aan het evenredigheidsbeginsel, dat wil zeggen, de rechter moet controleren of de maatregel in verhouding staat tot de gemaakte fout.

Van Ettekoven: “Ik ben ook teleurgesteld en boos op onszelf. Het waren geen uitspraken van een eenling. Eenenzestig rechters hebben deze harde lijn jaren gehanteerd. Ook mijn naam staat onder dergelijke uitspraken. Niet dat er geen discussie was. Er was onderling overleg, zo’n vier keer per jaar. De hoogste rechter hoort consistentie te verschaffen in de rechtspraak, maar naar nu is gebleken in deze zaken wel tegen een prijs. Het belang van rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid heeft te zeer de boventoon gevoerd. De belangen van de ouders en individuele rechtsbescherming dolven te lang het onderspit.”

Hoe kwam het dat ouders zo lang het onderspit dolven ?

“Er zijn verklarende factoren, maar die vormen geen rechtvaardiging voor het te lang vasthouden aan de strenge lijn. De kern van het probleem is dit: de Wet Kinderopvang regelt niet wat er moet gebeuren als ouders de ontvangen toeslagen niet of maar voor een gedeelte kunnen verantwoorden. Dan moet je de wet uitleggen. Die gekozen harde uitleg was passend in situaties waarin ouders niets konden aantonen, dat vonden en vinden we ook nu nog. Maar daarmee zijn we in een juridische ‘fuik’ gezwommen. Toen het begon te schuren met de alles-of-niets-lijn, hebben we niet echt doorgepakt, dat duurde tot 2019. Een van de factoren was dat we relatief veel zaken schikten. Rechters zagen de schikking als een goede methode om in een individueel geval recht te doen.”

Waardoor de harde lijn van de zaken die wél voor de rechter kwamen in stand bleef.

“Dat is het zure. Misschien heeft juist die schikkingspraktijk eraan bijgedragen dat we langer aan de strenge lijn vasthielden dan nodig was. Een andere belangrijke factor was dat de Belastingdienst ons op zittingen vertelde dat ouders met een grote toeslagschuld in aanmerking konden komen voor een persoonlijke afbetalingsregeling. Dat houdt in dat ouders 24 maanden lang een bedrag betaalden, bijvoorbeeld 100 euro per maand, dat ze er dan na twee jaar vanaf waren. Dat is aanvaardbaar als je het afzet tegen een terugvorderingsbesluit van tienduizenden euro’s. Later zijn we erachter gekomen dat zo’n betalingsregeling niet altijd tot stand kwam en dat er bij die ouders werd overgegaan tot dwanginvordering, zoals dat heet. Dat hoorden we onder meer in onze gesprekken met ouders.”

Hoe was dat, om hun verhaal te horen?

“We moesten erg ons best doen om ouders te vinden die met ons wilden praten. Ze willen die ellende niet meer oprakelen, en dat snap ik. Uiteindelijk spraken we deze zomer vijf ouders, onder leiding van professionele gespreksbegeleiders. Ik vond het ongelooflijk heftig. Hoe de macht van de overheid in totaliteit kan ingrijpen op het leven van burgers. De ouders hadden er natuurlijk geen boodschap aan dat wij alleen ons eigen aandeel in de affaire onderzochten, we kregen het hele verhaal. Een giftige mix van strenge wetgeving, harde uitvoering en onvoldoende rechtsbescherming. Verdrietig om te zien wat zo’n veelkoppig monster kan aanrichten.”

Terwijl velen nu, en enkelen toen al, zeiden: de wetgeving zelf ís niet dwingend. De staatsraden advocaten-generaal hebben het zelfs deze zomer nog gezegd in hun advies dat u aan hen heeft gevraagd: er is altijd ruimte om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel.

“Dan ga ik mezelf herhalen. Onze taak als hoogste bestuursrechter is duiding geven aan de wet. Dat deden we destijds door te zeggen dat de Wet kinderopvang dwingendrechtelijk van aard was en dus geen ruimte liet voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Daar zijn we in oktober 2019 van teruggekomen. Op zich is zo’n bijstelling niet uniek. Het is ook gebeurd bij uitspraken over het alcoholslotprogramma. Daar bleek ons na twee jaar dat de gevolgen voor met name beroepschauffeurs te ingrijpend waren.”

Maar hier klonken meer dan acht jaar lang waarschuwingen. De landsadvocaat adviseerde zelfs in 2009 al aan de Belastingdienst: stop met dat alles-of-niets.

“Dat advies was geheim, ook voor ons. Dat is pas openbaar geworden door het onderzoek van de parlementaire ondervragingscommissie.”

De brandbrief van de rechtbank Rotterdam uit 2014 was niet geheim. De waarschuwende kritiek van de WRR uit 2016 en 2017 en de Nationale Ombudsman uit 2017 ook niet. Zat u in een ivoren toren?

“De rechtbank in Rotterdam was de enige die in veel zaken ouders gelijk gaf. Dat is achteraf één van de rode vlaggen geweest. Hun kritiek is intern wel besproken, maar destijds is besloten er niet in mee te gaan. En Rotterdam heeft van ons geen reactie gekregen, dat is onjuist. Ik snap heel goed dat ze daar pissig over zijn. Het WRR-rapport hebben we niet direct gekoppeld aan onze praktijk, omdat het ging over de bredere schuldenproblematiek. Ombudsman Van Zutphen was wel heel concreet in zijn beschrijving van klachten van ouders. Maar we koppelden zijn rapport over de zogenoemde CAF 11-zaken niet direct aan de zaken die bij ons lagen. In zo’n zaak hadden ouders bij ons net gelijk gekregen.”

De Ombudsman beschreef hoe de Belastingdienst niets deed met uw uitspraken.

“Daar hadden wij geen zicht op, als de zaak voor ons is afgedaan, zie je niet wat ermee gebeurt. Maar het is pijnlijk om te lezen.”

Dat is toch precies de definitie van de ivoren toren? U ziet het slagveld rondom het kasteel niet.

“Wie mij kent, weet dat een ivoren toren niet bij mij past. De ramen zijn opengegaan hier. We luisteren naar ervaringen van burgers en professionele partijen. Een van de belangrijkste lessen uit het onderzoek is dat we overheidsorganen veel kritischer moeten benaderen, vooral in zaken waarin kwetsbare burgers – vaak zonder advocaat – procederen tegen een machtig overheidsorgaan. Bij zo’n onevenwichtige verhouding moet de rechter zijn best doen die in evenwicht te brengen en de burger de helpende hand bieden indien nodig.”

Hoe dan?

“We moeten nog beter ons best doen om het gewone-mensenverhaal van ouders te vertalen naar een juridisch betoog. Zoals een van de collega’s het treffend verwoordde: als je niet van mensen houdt, kun je geen goede rechter zijn. Je moet nieuwsgierig zijn naar de vraag; waarom kloppen ze hier aan, wat is hun grief en wat kan ik voor deze burger betekenen?”

Dat klinkt logisch maar ook tragisch, waarom is dat niet eerder gebeurd?

“Soms zeiden burgers op zitting: ik heb wel betaald, of ik heb dat formulier wel opgestuurd. Maar dat bleek niet uit hun dossier. De ouders die we in de zomer spraken zeiden ook dat ze bij belastingkantoren zelf papieren hadden afgegeven. Maar op de zitting zei de Belastingdienst dan: die zitten niet in het dossier. Als ouders dan geen kopieën meer hadden, werd het catch-22. Maar hadden ze die wel, dan hebben we ze vaak een kans gegeven om dat te herstellen. We moeten meer werk maken van de feiten en van bewijsvoorlichting, zeker als mensen geen advocaat hebben.”

En controleren wat er van toezeggingen van de overheid terechtkomt?

“Dat is lastig. Wij zijn geen caretakers voor het natraject. Maar we kunnen wel meer doen dan we nu doen. We denken erover om bij schikkingen een periode af te spreken, waarna we van partijen kunnen horen of afspraken zijn nageleefd of in gang gezet. En dat partijen daarna pas hoeven te beslissen of ze het hoger beroep intrekken.”

Advocaat toeslagenouders: Excuses goed, maar cliënten staan nog met lege handen

Advocaat Eva Gonzáles-Pérez, die veel slachtoffer van de toeslagenaffaire in de kinderopvang bijstaat, noemt de excuses van de Raad van State erkenning voor de burgers. Ze vindt dat de raad “geen oor heeft gehad” voor de rechtsbescherming in het algemeen en voor de omstandigheden van cliënten.

“Het is goed dat de raad kritisch zelfonderzoek heeft gedaan, maar tegelijkertijd staan mijn cliënten nog met lege handen. Bovendien zijn de procedures waarmee ouders te maken hebben wederom op wantrouwen gebaseerd,” zei ze in een reactie tegen het ANP.

De Belastingdienst had een werkinstructie om bepaalde interne stukken van de mensen die ze als fraudeurs zagen, niet in de dossiers te stoppen. Die is geopenbaard door een klokkenluider en is door advocaten op zittingen meermalen aangevoerd. Kent u die?

“Dat advocaten dit op zittingen hebben aangevoerd, herken ik niet. Wel is mij die instructie dit voorjaar toegezonden door een advocaat. Omdat we ons eigen functioneren onderzoeken en niet dat van de Belastingdienst, hebben we hier verder geen onderzoek naar gedaan. Ik herken de verhalen van ouders wel, over ingeleverde stukken die toch niet in hun dossier verschenen. Dat de Belastingdienst illegaal zou handelen met zwarte lijsten, is ons op de zittingen nooit gebleken.”

Advocaten hebben op zittingen óók verteld over de zwarte lijsten.

“Ook dat is voor mij nieuw. Ik heb daar voor het eerst over gehoord door het onderzoeksrapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (zomer 2020, red.). Dat ouders ten onrechte op een zwarte lijst staan, omdat gebruik is gemaakt van gegevens over nationaliteit, wil nog niet zeggen dat een toeslagbesluit onrechtmatig is. Voor het recht op toeslag is niet relevant welke nationaliteit een burger heeft. Ouders hoeven dat in een rechtszaak ook niet te vermelden. Het vermoeden van discriminatie door de Belastingdienst heb ik voor het eerst meegekregen tijdens het gesprek met één van de ouders in de zomer.”

In januari zei u in Trouw: ‘Het bestuursrecht gaat er – in algemene zin – van uit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan.’ De Belastingdienst kreeg vaak het voordeel van de twijfel. We kunnen ook zeggen dat er met twee maten werd gemeten.

“Nou, nou. We moeten niet uit oog verliezen dat we nu meer weten over de werkwijze van de Belastingdienst. Ik heb wel spijt van die uitspraak toen. Het gaat om de presumptie van rechtmatigheid. Er worden tientallen miljoenen beschikkingen per jaar genomen door de overheid en als je die niet aanvecht, worden ze geacht rechtmatig te zijn. Maar dat is iets anders dan de vraag of je als bestuursrechter voldoende kritisch bent tegenover een overheidsorgaan. Dat zijn we in deze onvoldoende geweest.”

Voelt u zich belazerd door de Belastingdienst?

“Dat zijn jullie woorden. Wij willen zelf in de spiegel kijken, we zijn geen toezichthouder voor de Belastingdienst. We weten nu dat wij van hen onjuiste informatie kregen, halve informatie soms, dat ze stukken hebben achtergehouden en dat ze hebben gewerkt met een zwarte lijst. Dat zijn lelijke dingen voor een overheidsorgaan. De houding van de Belastingdienst heeft ons belemmerd in het zicht op wat er feitelijk is gebeurd met de ouders, vooral in het traject na onze uitspraken. Pas na verloop van tijd bleek dat bij de invordering door de Belastingdienst de hardste klappen werden uitgedeeld. Dat heeft onnoemelijk leed veroorzaakt. Die informatie is voor ons het leergeld. Doorvragen, doorvragen, doorvragen. Wat gebeurt er met burgers als dit besluit in stand blijft? Als je dan die verslagen leest, dat er beslag is gelegd op een huis of een auto, dan denk je: mijn hemel, hoort dat traject er ook allemaal bij!”

U gaat het voortaan anders doen?

“We zijn er super alert op. Neem de zaken waarbij burgemeesters woningen sluiten in de strijd tegen ondermijning en drugshandel. Omdat het strafrecht het niet aankan, wordt veel naar het bestuursrecht overgeheveld, dat werkt sneller. Maar in dergelijke zaken zit diezelfde spanning tussen wet en recht, tussen ruimte voor het bestuur om krachtig op te kunnen treden en de wens om burgers rechtsbescherming te bieden. Ik noem als voorbeeld een alleenstaande ouder met vijf kinderen. Het gezin wordt uit huis gezet, omdat één kind vanuit de woning dealt. Ze komen op de zwarte lijst, krijgen in de regio nooit meer een huurwoning, en geen hypotheek. Je ziet dat de bestuursrechters deze besluiten indringender toetsen.”

Is er geen grotere cultuurverandering nodig? Veel meer tegenspraak, van binnen en buiten?

“Dat heeft de externe begeleidingscommissie ook met zoveel woorden gezegd en dat omarm ik. Er moet meer ruimte komen voor het bespreken van minderheidsstandpunten, zowel van de rechters als van de griffiers. We leren van andere rechtscolleges zoals de Hoge Raad. Die zei: zet niet te snel de juridische lijn vast. Als je nog niet alle gevolgen kunt overzien, werk dan met een ‘zaak-voor-zaak’-benadering.

“Een andere optie is de inzet van een ‘tegendenker’, iemand die expliciet het perspectief van de burger in de raadkamer inbrengt. En zo zijn er meer oplossingen. Interessant is de praktijk bij de Hoge Raad in zogenoemde ‘kantelzaken’, als er twijfel is over de juistheid van een beslissing. Dan werkt de Hoge Raad soms verschillende uitkomsten uit. Daarna bespreken ze beide opties en hakken de knoop door. Die argumenten ‘voor en tegen’ kun je ook opnemen in een uitspraak. Dat is lastiger, je stelt je kwetsbaarder op, maar het geeft wel meer inzicht in de afweging van de rechter.

“We willen ook de signalen van buiten beter oppakken. Het negeren van een brandbrief van de collega’s van de rechtbank mag niet weer gebeuren. We werken samen met de rechtbanken en met de Ombudsman aan een betere uitwisseling van informatie. En we verdiepen ons in wat de burger meemaakt op andere terreinen, bijvoorbeeld het omgevingsrecht waar burgers strijd voeren met de overheid zoals over windmolenparken. We zullen alles uit de kast trekken. Deze reflectie is een harde confrontatie geweest met kritiek op ons handelen uit het verleden.”

Lees ook:

Raad van State onderzoekt eigen uitspraken na toeslagenaffaire: ‘Het had anders gekund’

De Raad van State gaat onderzoek doen naar zijn eigen uitspraken van de afgelopen jaren, om te zien of er naast de toeslagenaffaire mogelijk meer terreinen zijn waar de burger disproportioneel last heeft gehad van strenge wetgeving.

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2022 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden