Werkgevers mogen personeel wel degelijk vragen naar een bewijs van vaccinatie of negatieve test, concluderen wetenschappers* verbonden aan de afdeling Arbeidsrecht van de Universiteit Leiden na bestudering van wetgeving en gerechtelijke uitspraken.
Mag een werkgever toelating tot het werk weigeren als een werknemer geen vaccinatiebewijs of negatieve coronatestuitslag kan of wil tonen? Werkgeversorganisaties pleiten voor zo’n coronacheck. Wij hebben de vele juridische aspecten die daarbij spelen op een rijtje gezet.
Als zich alleen gevaccineerd, negatief getest of van corona hersteld personeel op de werkvloer bevindt, draagt dat bij aan een veilige werkomgeving. Dat is de gangbare medische opinie en ons uitgangspunt. De kans dat zij ziek worden op het werk en anderen (collega’s, klanten) besmetten, is immers substantieel kleiner dan bij ongevaccineerde en niet-negatief geteste werknemers.
Een belangrijke eis aan werkgevers betreft het zorgdragen voor een veilige werkomgeving. Zij moeten alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen treffen. De Arbowet schrijft dit voor en het Burgerlijk Wetboek verplicht hen bij nalatigheid op dit gebied de schade te vergoeden. Of dit meebrengt dat een vaccinatie- of testbewijs mag worden geëist, hangt af van de vraag hoe groot het gevaar is en dus om wat voor werkzaamheden het gaat en onder welke omstandigheden. Indien die een bewijs noodzakelijk maken, mag de werkgever dat van zijn werknemers eisen, net zoals hij mag voorschrijven hoe machines veilig te gebruiken.
Inperking van de grondrechten
De plicht om een vaccinatiebewijs te tonen betekent een inperking van grondrechten. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens beschermt de persoonlijke levenssfeer (privacy) en onze Grondwet erkent het recht op lichamelijke integriteit. Beide grondrechten zijn echter geen absolute rechten, in die zin dat zij nooit beperkt kunnen worden.
Zowel het verdrag als de Grondwet bieden daar mogelijkheden voor. In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn daar veel voorbeelden van. Onder juristen is er veel discussie over de vraag of een beperking van een grondrecht in de relatie tussen werkgever en werknemer een wettelijke regeling behoeft. Onze hoogste rechter heeft in enkele vergelijkbare situaties – mag een werkgever een bloed- of urinetest eisen – geoordeeld dat het neerkomt op een afweging van belangen.
In 2007 en 2015 boog de Hoge Raad zich over het belang van de werkgever om dergelijke tests te eisen. In het eerste geval was het doel van de test om Amerikaanse toeristen op Aruba niet af te schrikken. Ze zouden geconfronteerd kunnen worden met hotelpersoneel dat verdovende middelen had gebruikt. In het tweede geval wilde de werkgever kunnen nagaan of personeel tijdens het werk aan gevaarlijke stoffen blootgesteld was geweest.
Het komt neer op het afwegen van belangen, vindt de Hoge Raad
Uit de uitspraken valt af te leiden dat de Hoge Raad het in beide gevallen niet onbegrijpelijk vond dat deze doelstellingen zwaarder wogen dan het bezwaar van de werknemers tegen de tests. Beoordeeld werd of met de test een legitiem doel werd nagestreefd, of dit middel passend en proportioneel was en of er niet een minder ingrijpend middel voorhanden was. Juist vanwege die twee laatste aspecten zal het bieden van de mogelijkheid van een negatieve test in plaats van een vaccinatiebewijs de aanvaardbaarheid van een maatregel kunnen vergroten.
In lijn met deze jurisprudentie verwachten wij dat de eis van een werkgever om een vaccinatiebewijs dan wel negatieve test te tonen in werksituaties waarin de kans op het overdragen van covid reëel is, juridisch is toegestaan. Zeker nu het gaat om bescherming van de gezondheid van collega’s, klanten en hun familie, wat vermoedelijk zwaarder weegt dan puur economisch belang, zoals toerisme op Aruba.
Een verplicht vaccinatiebewijs kan spanning opleveren met het grondrecht van godsdienstvrijheid. Maar dat probleem doet zich niet voor bij het alternatief, het kunnen tonen van een negatieve test.
Andere juridische bezwaren?
In antwoord op Kamervragen stelde de minister dat een werkgever geen vaccinatiebewijs zou mogen eisen omdat de Wet publieke gezondheid die mogelijkheid niet biedt. Wij zien die wet echter als een publiekrechtelijke wet die geldt wanneer de overheid een dergelijk bewijs voorschrijft. Het staat los van de verantwoordelijkheid van werkgevers om in het belang van de veiligheid op de werkplek maatregelen te treffen.
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van de EU verbiedt in beginsel het verwerken van gezondheidsgegevens. En wil een werkgever consequenties kunnen verbinden aan de weigering van werknemers, dan moet dat geregistreerd worden. Maar er zijn uitzonderingen op die AVG mogelijk, zoals ‘redenen van zwaarwegend algemeen belang’ of omdat de verwerking van die gegevens noodzakelijk is ‘gelet op de verplichtingen van’ in dit geval de werkgever. De Europese hoeder van de AVG verklaarde in maart 2020 nog dat medische persoonsgegevens onder voorwaarden mogen worden verwerkt, vanwege ‘substantial public interest in the area of public health’.
Ook werkgevers hebben een verantwoordelijkheid in dit algemene belang van de volksgezondheid. Wel is het de vraag of in de Nederlandse uitvoeringswet (UAVG) voldoende is uitgewerkt wanneer verwerking van deze medische gegevens in Nederland door werkgevers mag plaatsvinden. Heel duidelijk is dat niet.
Geen test vragen van personeel in ziekenhuizen lijkt onhoudbaar
De wetgever heeft kennelijk alleen gedacht aan het noodzakelijk verwerken van gezondheidsgegevens bij ziekte. Het lijkt gewrongen om vaccinatie of een preventieve test daar onder te brengen. Mag deze ‘lacune’ dan worden opgevuld door aan te sluiten bij de strekking van de AVG? Mede in verband met de afweging tegenover de andere verplichtingen van de werkgever en de grondrechten van andere belanghebbenden (collega’s, klanten, patiënten) achten wij dat onvermijdelijk. Denk aan het ziekenhuispersoneel: zou van hen geen vaccinatie of test mogen worden verlangd? Dat lijkt een onhoudbaar standpunt.
Vele werkgevers functioneren in situaties waarin weer andere risico’s moeten worden afgewogen. Dan komt het steeds aan op de beoordeling van noodzaak, geschiktheid en proportionaliteit van de maatregel. Werkgevers moeten dit kunnen objectiveren en daarbij de bedrijfsarts inschakelen.
Het zou wenselijk zijn om uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat werkgevers hun werknemers een bewijs van vaccinatie of negatieve test mogen vragen plus de criteria. Tot die tijd is er ruimte voor verantwoord handelen door werkgevers, zo nodig te toetsen door de rechter.
* Auteurs van dit opinieartikel zijn: Barend Barentsen, Gerrard Boot, Yvonne Erkens, Guus Heerma van Voss, Stefan Sagel, Noor Schenck en Björn Schouten, verbonden aan de Afdeling Arbeidsrecht van de Universiteit Leiden. Een uitgebreider artikel zal in het tijdschrift ‘ArbeidsRecht’ worden gepubliceerd.
Lees ook:
Werkgevers willen werknemers om een coronapas kunnen vragen. Wat schieten ze daarmee op?
Werkgevers willen dat het wettelijk mogelijk wordt om personeel te vragen naar een coronabewijs. Vijf vragen aan Edwin van Scherrenburg van werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland.
Ziekenhuizen staan niet te springen om een coronapas in te voeren
Een coronapas in de zorg: demissionair minister Hugo de Jonge ziet het wel zitten, terwijl het OMT tegen is. Hoe denken ziekenhuizen erover?
