Verloskundige niet schuldig aan Kelly's handicap

De uitspraak van het hof in de zaak-Kelly is onjuist. Een kind mag zich niet bij een arts beklagen over een afwijking die genetisch is bepaald. Die arts is immers niet rechtstreeks verantwoordelijk voor de chromosomale afwijking.

Het gerechtshof in Den Haag heeft bepaald dat een ernstig gehandicapt meisje, Kelly (9), zelf vergoeding kan vorderen voor de immateriële schade die zij lijdt als gevolg van haar geboorte. Daarmee honoreerde een Nederlandse rechter voor het eerst een beroep op het principe van wrongful life (onrechtvaardig bestaan).

Toen de moeder van Kelly in 1993 zwanger was van Kelly, meldde zij de verloskundige van het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) dat zij al twee miskramen had gehad. Ook liet zij de verloskundige weten dat een neef van Kelly's vader ernstig gehandicapt is door een chromosomale afwijking. De moeder vroeg om een vruchtwaterpunctie, maar de verloskundige stelde haar gerust, verrichtte zelf geen verder onderzoek en nam geen contact op met een klinisch geneticus voor overleg. Hierdoor werd de chromosomale afwijking waaraan Kelly later bleek te lijden, niet tijdig ontdekt. Kelly is zwakzinnig en zwaar lichamelijk gehandicapt. Ze lijdt bijna constant pijn. De toestand waarin Kelly verkeert, werd door de rechter als 'bepaald deerniswekkend' bestempeld.

Over de zaak Kelly is al veel gezegd in ethische zin. Zo zou het toekennen van wrongful life-claims een toename van het aantal abortussen bewerkstelligen. De maatschappelijke acceptatie van gehandicapte kinderen zou worden bemoeilijkt. De mogelijkheid van een wrongful life-claim zou defensieve geneeskunde in de hand werken. En het kamerlid Dittrich dringt aan op een verbod op dergelijke claims omdat hij niet wil dat kinderen hun ouders kunnen gaan dagvaarden.

Bij het arrest zijn evenwel ook juridische kanttekeningen te plaatsen. De eerste betreft de causaliteit. Om een schadevergoeding toe te kennen, vereist het recht onder meer dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gedraging van de een en de schade die een ander ondervindt. In het gezondheidsrecht wordt algemeen aanvaard dat hulpverleners ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade die voortvloeit uit informatiefouten. De oorzakelijke relatie tussen fout en schade ziet er dan wat anders uit dan bij kunstfouten: fouten die begaan zijn bij medisch-technische handelingen.

Tussen de fout die bijvoorbeeld een chirurg bij een operatie begaat, en de schade die daaruit voortvloeit, bestaat een rechtstreeks verband. Bij informatiefouten is zo'n rechtstreeks verband er niet. Een hulpverlener die nalaat een patiënt voldoende te informeren over de voor- en nadelen van alternatieve therapieën, ontzegt hem of haar de mogelijkheid van een weloverwogen keuze. Neemt nu een patiënt een beslissing op basis van onjuiste of gebrekkige informatie, en is gezondheidsschade het gevolg, dan neemt de rechter een causaal verband aan indien vaststaat dat de patiënt een andere keuze had gemaakt indien hem of haar wel voldoende informatie was verstrekt.

In de zaak-Kelly hanteert het hof een soortgelijke redeneerwijze. Causaliteit tussen het handelen van de verloskundige en de uiteindelijke 'schade' wordt aangenomen, daar erkend wordt dat de moeder tot een legale abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had.

De door het hof ontwikkelde argumentatie lijkt dus aan te sluiten bij het bestaande recht. Daarnaast kent het Nederlands recht inmiddels ook de wrongful birth: de claim die volgt op de geboorte van een kind dat niet geboren zou zijn indien de moeder voldoende geïnformeerd zou zijn over de contraceptieve mogelijkheden van de gekozen methode van sterilisatie. Het hof meent dan ook dat er geen doorslaggevende argumenten zijn om wrongful life-claims geheel te belemmeren.

Het is de vraag of het hof in zijn uitspraak de grenzen van het redelijke toch niet heeft overschreden. In de zaak-Nicolas Perruche (17 november 2000) aanvaardde het Franse cour de cassation het causale verband ook. Dat geval betrof een moeder die tijdens de zwangerschap besmet was geraakt met rode hond waardoor haar kind Nicolas allerlei neurologische aandoeningen opliep. De arts noch het laboratorium had de besmetting ontdekt. Het kind vorderde schadevergoeding. De Franse cassatierechter oordeelde uiteindelijk dat het kind vergoeding kan vorderen van de schade die uit de handicap voor hem voortvloeit, omdat de fouten van de arts en het laboratorium leidden tot 'het verlies van de kans' van de moeder om legale abortus te laten plegen.

Het hoogste rechtscollege van Frankrijk was destijds echter niet bereid de mogelijkheid van causaal verband te overwegen. Het conseil d'Etat had reeds enige jaren voordien een wrongful life-vordering afgewezen met het argument dat, nu de afwijkingen van het kind genetisch waren bepaald, er tussen de fout van de arts en de lichamelijke afwijkingen van het kind geen oorzakelijk verband bestond. De afwijkingen hadden dus niet voorkomen kunnen worden wanneer de arts ze tijdens de zwangerschap had ontdekt en de moeder daarover meteen had geïnformeerd.

Met andere woorden, een kind kan zich er niet over beklagen dat het met een handicap is geboren wanneer die handicap genetisch is bepaald en de medische wetenschap er (nog) geen succesvolle behandeling voor heeft ontwikkeld.

Mij dunkt dat het standpunt van het Franse conseil d'Etat van redelijkheid getuigt. In de zaak-Kelly is daarom niet te verantwoorden waarom de verloskundige aansprakelijk gehouden moet worden voor de gevolgen van een handicap waarin zij geen aandeel heeft en waarop ook haar beroepsfout in het geheel geen invloed heeft.

In eerste aanleg stelde ook de Haagse rechtbank zich op dit standpunt. Er ontbreekt causaal verband tussen het gestelde geestelijk letsel en de fout van de verloskundige. De rechtbank wees de vordering van het kind dan ook af, ofschoon zij wel een causaal verband erkende tussen de beroepsfout van de verloskundige en het enkele geboren worden van Kelly.

Naar ik aanneem is het aansprakelijk houden van een hulpverlener die een dergelijke fout begaat wel redelijk indien de medische wetenschap de mogelijkheden zou hebben om na het stellen van de diagnose de afwijking effectief te behandelen dan wel de nadelige gevolgen ervan te verminderen. Mocht op basis van een gemiste diagnose een moeder die therapie zijn onthouden, dan is de tekortschietende hulpverlener wel degelijk verplicht de schade te vergoeden, ook de immateriële schade van het kind. De mogelijkheid van behandeling moet het uitgangspunt vormen, en niet zozeer de mogelijkheid van legale abortus.

De rechtbank erkende wel een causale relatie tussen de fout en het geboren worden van Kelly, maar verbond daaraan -terecht- geen consequenties in termen van smartengeld voor het kind zelf.

De tweede kanttekening bij de uitspraak betreft de zorgplicht van de verloskundige. Het hof stelde vast dat ook de dochter partij was bij de behandelingsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft de verloskundige ook haar zorgplicht veronachtzaamd, waardoor de ouders namens de dochter geen beslissing hebben kunnen nemen terzake van haar al of niet bestaan.

Het komt mij voor dat het hof de inhoud van het begrip 'zorgplicht' toch wel erg ruim opvat. Aan zo'n notie van zorgplicht ligt zoiets als een recht ten grondslag om zonder aangeboren en niet-behandelbare handicap te worden geboren. Of, sterker nog, de plicht om het leven van kinderen met aangeboren en niet-behandelbare handicaps te voorkomen. Naar ik aanneem maakt een dergelijk recht of een dergelijke plicht (vooralsnog) geen deel uit van de huidige conventionele moraal.

Naar verwachting zullen het ziekenhuis en de verloskundige in cassatie gaan. Het valt te hopen dat de Hoge Raad zich redelijk opstelt. Zo niet, dan is het aan de wetgever om -als in Frankrijk- de aansprakelijkheid voor hulpverleners te limiteren tot datgene waarvoor zij in alle redelijkheid aansprakelijk gehouden kunnen worden.

Meer over

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright. Linken kan altijd, eventueel met de intro van het stuk erboven.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2020 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden