'Rechtsstaat dreigt sluitpost te worden'

Voor je dood bent, kun je niet zeggen dat je een gelukkig leven hebt gehad." Piet Hein Donner haalt deze wijsheid uit het verhaal van de mythische koning Midas aan om duidelijk te maken dat de democratische rechtsstaat niet vanzelfsprekend is. De naoorlogse generatie waartoe hij, geboren in 1948, behoort, heeft nooit anders ervaren, maar dat zegt nog niks. "Het kan weer heel fout gaan. Ik ben ten principale een optimist en zie dat we in een paar duizend jaar een eind zijn gekomen met de beschaving, maar er hebben zich ook enorme terugvallen voorgedaan. Het gaat niet vanzelf, je moet betrokken zijn en alert blijven."

Dat geldt zeker in deze tijden waarin het gevoel van veiligheid onder druk staat en de neiging sterk is het recht even opzij te schuiven. Donner is lang genoeg politicus geweest om zich van die spanning bewust te zijn. "Als minister van justitie moest ik al dikwijls zeggen: je kunt van mij niet verwachten dat ik alles kan verbieden en iedereen kan opsluiten."

In de inleiding op het gisteren verschenen jaarverslag 2015 van de Raad van State wijst Donner - vice-president van deze onafhankelijke regeringsadviseur en hoogste algemene bestuursrechter - op het groeiend aantal gevallen waarin de rechter wordt gevraagd of een politiek besluit door de beugel kan. "Politici zullen dat in hun streven naar daadkracht als hinderlijk ervaren. Dan krijg je al gauw het verwijt dat het die juristen altijd met bedenkingen en bezwaren komen. Zo dreigt het verlangen naar daadkracht en snelheid uit te draaien op een botsing tussen bestuurder en rechter. Die confrontatie moeten we niet willen.

"De Raad van State waarschuwt daarom met kracht voor een ontwikkeling waarbij de rechtsstaat sluitpost wordt van de besluitvorming. Democratie en rechtsstaat zijn de twee fundamenten van onze staat, die moeten in balans zijn. Ik begrijp dat er in deze tijden veel wordt gevraagd van politici, maar je moet die balans scherp in de gaten houden, anders wint aan het eind van de weg het recht van de sterkste. Vergeet niet dat de rechtsstaat in oorsprong bedoeld was als begrenzing van de democratie, om willekeur en staatsterreur, zoals onder de terreur van Robespierre na de Franse Revolutie, te voorkomen."

Donner is voorzichtig als we hem om een actueel voorbeeld vragen. "Dat zou het idee geven dat ik vind dat bepaald beleid of een bepaald besluit helemaal niet deugt. Het wordt dan al gauw alsof de Raad van State een banvloek uitspreekt. Laat ik een Frans voorbeeld noemen. Daar leeft men sinds de aanslagen in november nog immer onder de uitzonderingstoestand. Ik wil daarmee niet zeggen dat je nooit de uitzonderingstoestand zou mogen uitroepen, maar het bewijst wel dat besluitvorming in conflicten wordt beheerst door angst. Het belang van veiligheid en de rechtsbescherming komen met elkaar in conflict. Als dan de rechtsbescherming minder prioriteit krijgt, kun je eindigen bij het recht van de sterkste.

"Of het recht van de electoraal sterkste", voegt hij eraan toe, om kracht bij te zetten aan zijn beduchtheid voor een opvatting van democratie als dictaat van toevallige meerderheden. "Een partij kan vooropgezet minder prioriteit leggen bij rechtsbescherming of rechtszekerheid en daarmee trachten aanhang te verwerven. Dan kun je op een hellend vlak komen."

undefined

Aanslagen

Donner bezet naast zijn vice-presidentschap van de Raad van State de Cleveringa-leerstoel aan de Leidse universiteit. In zijn oratie in november citeerde hij de hoogleraar, die het in 1940 in een beroemd geworden rede opnam voor zijn collega Meijers en andere Joodse medewerkers die van de universiteit werden verwijderd. Cleveringa maande de universitaire gemeenschap de nieuwe situatie niet als normaal te beschouwen. Vlak na de aanslagen in Parijs zei Donner: "Eigenlijk geldt dat nu ook. We kunnen uiteraard niet doen alsof er niets gebeurd is. Er zijn aanslagen en er dient een antwoord te komen. Maar laten we ervoor zorgen dat repressie, zoals de uitzonderingstoestand in Frankrijk, niet de norm wordt."

Het akkoord van de EU met Turkije over de Syrische vluchtelingen is een ander actueel voorbeeld. Donner begrijpt het akkoord. "Het zijn momenteel uitzonderlijke omstandigheden. Dit is niet voorzien toen in 1951 het Vluchtelingenverdrag van de Verenigde Naties werd gesloten. Toch zal je duidelijk moeten maken hoe je de essentie van rechtsbescherming en rechtszekerheid overeind houdt als je vluchtelingen dwingt naar Turkije terug te keren. We hebben de politiek om dergelijke problemen aan te pakken. Maar die kan niet de spanningen met de rechtsstaat, die er evident zijn, oplossen door even de ogen te sluiten."

Volgens Donner kun je op korte termijn meebuigen, op langere termijn niet. Hij beklemtoont dat de huidige politieke situatie een grote rol speelt. "Het kost steeds meer moeite tot politieke meerderheden te komen. Dan kom je automatisch eerder tot besluiten na onderhandelingen en niet langer na een discussie tussen gelijkgestemden. Als dan blijkt dat er strijdigheid is met regeltjes, is het vele malen moeilijker het aanvankelijke besluit te herzien. Het was al zo moeizaam tot stand gekomen."

Als voorbeeld wijst hij naar de besluitvorming rond kolencentrales. Het energieakkoord, een moeizaam akkoord tussen tal van maatschappelijke organisaties en het kabinet voor de overgang naar duurzame energie, voorzag in de sluiting van vijf verouderde kolencentrales. De mededingingsautoriteit haalde daar een streep door vanwege de marktverstorende effecten. Minister Kamp verhoogde vervolgens de rendementseisen, waaraan oude kolencentrales onmogelijk konden voldoen en waardoor deze alsnog dicht moesten. Een oneigenlijk gebruik van regelgeving om een onderhandeld resultaat te kunnen waarmaken. "Dit kun je nog nauwelijks redelijk noemen. Het is een goed voorbeeld hoe bestuur en rechtszekerheid met elkaar in conflict kunnen komen."

De rechtsstatelijke afweging dient onderdeel te zijn en te blijven van de politieke afweging. Het grote gevaar is dat er een tegenstelling ontstaat. Om die reden is de vice-president geen voorstander van een constitutioneel hof dat wetten toetst aan de Grondwet. Zo'n hof zou in zijn ogen de rechter opzadelen met het vinden van oplossingen voor zaken waar het politieke debat over dient te gaan. "De essentie van politiek zit nu juist in dat proces. Hoe wil je de rechter daarover laten oordelen? Wat moet dan het vertrekpunt zijn van zijn overwegingen?"

Donner wijst op de discussie tussen de rechters in het Amerikaanse Hooggerechtshof. Moet de grondwet worden gezien als een raamwerk dat sinds de opstelling niet verandert of als een stuk dat je aan de hand van de noden der tijd telkens moet interpreteren? Dat wordt niks, maakt hij duidelijk. "Het Nederlandse model werkt. Het beperkt de ruimte van de democratie via het recht. Met het oog op continuïteit en bescherming tegen de toevallige politieke meerderheid. De Eerste Kamer heeft daarin een relevante rol."

undefined

Referendum

De democratie bestaat volgens hem bij het idee dat een kiezer het idee heeft iets te kunnen veranderen. "Zonder illusies moet je niet leven", grapt hij. Maar het referendum beschouwt hij niet als een zinvolle aanvulling. "Een referendum vooronderstelt dat de voor te leggen vraag eenvoudig is. Een wel erg eenvoudige ontkenning van de ontwikkeling die politiek nu juist zo ingewikkeld maakt. Nederland heeft geen traditie met referenda. Het wordt te gemakkelijk een uitlaatklep voor onvrede."

Tegen het heersende sentiment in, stelt hij dat veel problemen om een Europese aanpak vragen. "We leven in Europa zo dicht op elkaars lip dat je problemen niet meer oplost via krachtsverhoudingen maar via de bindende kracht van het recht en afspraken." In zijn Cleveringa-rede waarschuwde hij dat Europese samenwerking zelfdiscipline en zelfbeheersing vergt. Juist daarom acht hij de crisistoestand gevaarlijk: een samenloop van grote problemen, angst onder de bevolking, redeloosheid en radeloosheid. "Voor je het weet, verlies je uit het oog wat normaal is."

De natiestaat verliest ook aan betekenis door de decentralisatie van taken en bevoegdheden. De grote vraag is of de lokale democratie dat aankan. "Je kunt niet op voorhand zeggen dat dat niet gaat. Er zijn al voorbeelden dat het werkt en dat de burger zich er wel bij voelt."

Het algemene probleem in de discussie over democratie is dat de volksvertegenwoordiger wordt gezien als iemand met een tijdelijk mandaat, niet als gevolmachtigde van het volk. "Dat laatste was ooit de leidende gedachte, maar idee en werkelijkheid zijn uit elkaar gegroeid. Het raadgevend referendum is een mooi voorbeeld. Hoe verhoudt zich dat met de constitutionele regel dat een lid van de Kamer optreedt zonder last? Al helemaal te dol wordt het als Kamerleden zeggen de uitslag van het referendum bij voorbaat als bindend te beschouwen. Het referendum biedt geen gezonde basis om tot betere verhoudingen te komen."

undefined