Gedogen is moeilijker geworden

'Gedogen' is al tijden onderwerp van discussie. Maar nu moet het echt afgelopen zijn, roepen politici, burgemeesters en sociale diensten. Is het vooral verbaal geweld of staat Nederland echt voor een omslag? En over welk gedogen gaat het? Vandaag deel 2 in een serie: Handhaven van regels is in de rechtspraak vaker de norm.

P. van Buuren

Toen ik in 1988 mijn oratie 'Gedogend besturen' uitsprak, was het gedogen door de overheid nog nauwelijks door juristen als een interessante problematiek ontdekt. Gedogen bestond natuurlijk al wel.

Gedogen is namelijk onlosmakelijk verbonden met de bevoegdheid van overheidsorganen om handhavend op te treden. In essentie gaat het bij gedogen immers om het afzien van op zichzelf wel mogelijke handhaving. Deze omschrijving maakt duidelijk dat gedogen veronderstelt, dat de overheid op de hoogte is van een bepaalde illegale toestand of gedraging, dat zij de juridische en feitelijke mogelijkheid heeft daar iets aan te doen, maar dat niet doet. Laat ik het onlangs ingestorte parkeerdek van het Van der Valk-motel in Tiel als voorbeeld nemen: het college van burgemeester en wethouders wist wel van het bouwen in afwijking van vergunningen, van het (deels) bouwen zonder bouwvergunning en van het gebruiken van het motel zonder de vereiste milieuvergunning (destijds: hinderwetvergunning), maar het trad niet op. Dat noemen we passief gedogen. Daarnaast bestaat actief gedogen: het bestuur gaat dan schriftelijk verklaren dat het (ook) voor de toekomst een overtreding zal gedogen. Aan een dergelijke verklaring kunnen beperkende voorwaarden worden verbonden. Er wordt dan een soort pseudo-vergunning afgegeven. Dat is niet per definitie een slechte zaak: de gedoogverklaring is veelal een mengvorm van gedogen (niet handhaven) en van wel handhaven door de beperkingen en de voorwaarden waaraan het bedrijf moet voldoen.

Gedogen is uitgegroeid tot een juridische figuur waarover inmiddels veel geschreven is en ook veel geprocedeerd wordt. Het merkwaardige is dat de wet de figuur van gedogen niet kent. Het recht omtrent gedogen is ongeschreven (bestuurs)recht. Ik herinner mij dat ik korte tijd na mijn oratie een schriftelijke reactie ontving van een burgemeester die betoogde dat het eigenlijk te betreuren viel, dat het gedogen door juristen ontdekt was. Hij noemde gedogen de Haarlemmerolie van de bestuurspraktijk en vreesde de bemoeienis van juristen met dit wondermiddel. Deze burgervader had een profetische blik, zoals hieronder zal blijken.

De meest intrigerende vraag omtrent het bestuurlijk gedogen betreft de vraag naar de aanvaardbaarheid daarvan. De praktijk heeft mij geleerd dat het buitengewoon lastig is om over die vraag uitspraken te doen die een zekere algemene gelding hebben. Dat komt omdat gedoogsituaties zeer van elkaar kunnen verschillen. De ene overtreding is de andere niet, er is verschil tussen tijdelijk en permanent gedogen, tussen passief en actief gedogen, om maar eens een aantal variabelen te noemen. Maar al die verschillen nemen niet weg dat er in een belangrijk opzicht sinds ongeveer een jaar of tien een duidelijke verschuiving in de rechtspraak over de aanvaardbaarheid van gedogen is opgetreden. Vóór het omslagpunt werd in de juridische theorie en de rechtspraak aangenomen dat de beslissing om te gedogen diende te berusten op een bestuurlijke belangenafweging. Het belang van de handhaving en het voorkomen van precedentwerking (gelijkheidsbeginsel) diende te worden afgewogen tegen de belangen van de overtreder. Die laatste zijn vrijwel altijd financieel of economisch.

Als het bevoegde gezag besloot met bestuursdwang of het opleggen van een dwangsom op te treden, dan accepteerde de rechter dat in beginsel. Maar indien dat zelfde bestuur besloot om niet op te treden, werd dat in principe óók acceptabel geacht. Dat laatste is sinds ongeveer tien jaar sterk veranderd. Wanneer een 'derde-belanghebbende' (bijvoorbeeld een omwonende of een milieuorganisatie) verzoekt om handhaving van bestuursrechtelijke voorschriften, gaat de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State er thans vanuit, dat er een beginselplicht tot handhaving bestaat. Uitzonderingen daarop worden bijvoorbeeld aangenomen wanneer de illegale situatie gelegaliseerd kan worden (door alsnog vergunning te verlenen) of wanneer het om een tijdelijke situatie gaat. Soms zien we in rechterlijke uitspraken nog wel de belangenafweging voorop staan, maar dan is het beeld ten opzichte van zo'n tien jaar geleden toch ook wel veranderd doordat meer gewicht wordt toegekend aan het belang van de handhaving van wettelijke voorschriften. Omwonenden mogen alleen geen spijkers op laag water zoeken. Wanneer de geluidsvoorschriften van een milieuvergunning enkele keren overtreden werden, maar er beterschap is beloofd, behoeft het bevoegd gezag niet per se onmiddellijk met dwangsommen op te treden.

De burgervader die voorzag dat het gedogen hem en zijn medebestuurders moeilijker zou worden gemaakt, heeft dus wel gelijk gekregen. Handhaven wordt al snel geoorloofd geacht, moet in beginsel zelfs indien erom wordt verzocht. Gedogen behoeft een overtuigende motivering.

Paradoxaal genoeg betekent deze grondhouding van de bestuursrechter niet, dat er nu opvallend veel minder gedoogd wordt. Bestuurders gedogen nog steeds veel en veelvuldig. Zolang burgers of organisaties niet op maatregelen aandringen en zo nodig met een procedure dreigen, gaat gedogen ook lang goed. Totdat de vlam in de pan slaat of een bouwwerk instort.

Handhaven kost bestuurlijke energie en moed. Handhaven vraagt ook om juridische kennis en vaardigheden die veel gemeenten onvoldoende in eigen huis hebben. Zo worden langzamerhand wel steeds vaker bestuurlijke dwangsommen opgelegd, maar de lastgevingen zijn krakkemikkig geformuleerd. Invordering van verbeurde bedragen (soms vele duizenden euro's) geschiedt, zo blijkt uit onderzoek, veel te weinig omdat, als daar al de bestuurlijk wil toe bestaat, de noodzakelijke kennis hoe dat te doen en de ervaring nog tekortschiet. Het vergroten van bestuurlijke standvastigheid lijkt me niet zo eenvoudig, maar er voor zorgen dat de kennis en ervaring bestaan hoe de inning van verbeurde bedragen bij hardnekkige overtreders precies moet, dat kan natuurlijk wel.

Meer over

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2022 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden