Beeld Trouw

ColumnBas den Hond

Profiteerden de Dreamers van onafhankelijke rechtspraak - of van het politieke spel?

Trump dacht dat hij het Hooggerechtshof in zijn zak had – en dat was het geluk van de Dreamers. 

Wat doe je als je tien miljoen dollar hebt uitgegeven om een conservatief in het Hooggerechtshof te krijgen, en hij steunt vervolgens een linkse uitspraak? Je zet hem weg als een intellectuele bangebroek.

Carrie Severino kocht in 2017 zendtijd met het geld van haar actiegroep Judicial Crisis Network. TV-spotjes moesten druk uitoefenen op de Senaat om de benoeming van Neil Gorsuch goed te keuren, door Donald Trump voorgedragen om de vacature te vullen die de overleden rechter Antonin Scalia achterliet.

Gorsuch leek een veilige keus. Hij is in navolging van Scalia een groot voorstander van ‘textualisme’: bij de toepassing van een wet gewoon kijken naar wat er letterlijk staat. Een rechter die meer doet dan dat, is in zekere zin de wet aan het aanpassen, of zelfs een nieuwe wet aan het maken. Dat hebben linkse rechters veel te lang gedaan, vindt conservatief Amerika. Met als ergste schandvlek het door hen verzonnen grondrecht ‘privacy’, dat vervolgens werd gebruikt om abortus te legaliseren.

‘Scalia zou teleurgesteld zijn’

Maandag deed het Hooggerechtshof opnieuw zoiets, vindt Severino, toen het besloot dat het verbod op discriminatie op geslacht automatisch inhoudt dat je ook niet mag discrimineren op seksuele geaardheid.

“Rechter Scalia zou teleurgesteld zijn dat zijn opvolger het textualisme zo slecht toepaste, alleen maar om in een goed blaadje te komen op universiteiten en bij kranten”, twitterde Severino, in een tweet die gevolgd werd door tientallen andere over die volgens haar vreselijke uitspraak.

Gorsuch zelf zal dat anders zien. In de uitspraak van het hof, die hij van voorzitter John Roberts zelf mocht schrijven, stelt hij vast dat je bij het nadenken over iemands homoseksualiteit niet om geslacht heen kunt. Houdt Robin van vrouwen? Prima als Robin een man is. Maar als ze een vrouw is, zou een werkgever haar mogen ontslaan? Het verband is voor hem duidelijk.

Je kunt die uitspraak cynisch of optimistisch bekijken. De optimist zal zeggen dat het een fijn voorbeeld is van hoe een conservatief (5 tegen 4) Hooggerechtshof soms toch tot een progressieve uitspraak kan komen. Dat bewijst dat het hof meer is dan een automatisch stempel van goed- of afkeuring. Het oordeelt niet altijd zoals de Democraten willen als een meerderheid van de rechters door Democratische presidenten is benoemd, en het vervult niet alle Republikeinse hartenwensen als (zoals nu) de meeste rechters door Republikeinse presidenten werden voorgedragen. Er is gemiddeld over vele uitspraken wel een duidelijke ideologische lijn, maar de wet zelf spreekt een krachtig woordje mee.

Het gebouw van het Amerikaanse hooggerechtshof in Washington. Beeld Getty Images

De meer cynische kijk is dat het Hooggerechtshof een van de drie machtscentra is van de VS, en in principe de zwakste, en dus op zijn tellen moet passen. De president heeft de hele uitvoerende macht onder zich, inclusief politie en leger. Het Congres maakt de wetten waaraan de president zich moet houden en het beslist over elke cent die in het land wordt uitgegeven. De hoogste rechtbank bestaat uit negen mensen die uitspraken doen in zwarte toga’s en maar moeten hopen dat daar naar geluisterd wordt.

Dat zou een probleem kunnen worden als de bevolking ervan overtuigd raakt dat het hof wel degelijk zo’n stempelautomaat is. Dat zou presidenten in de de verleiding kunnen brengen de uitspraken van een hof met tegengestelde politieke signatuur te negeren. En het zou hem samen met een ontevreden meerderheid in het Congres kunnen inspireren tot ‘court packing’: het benoemen van extra rechters bovenop de negen van nu, totdat er een ideologisch passende meerderheid is. Waarna het met de reputatie van onafhankelijkheid van het hof natuurlijk definitief gedaan is.

Zo'n crisis voorkomen als hoogste taak

Algemeen wordt aangenomen dat de huidige voorzitter van het Hooggerechtshof, John Roberts, het voorkomen van zo’n crisis als zijn hoogste taak ziet.

Dat heeft ook in het verleden al eens tot verrassende uitspraken geleid. Tijdens het presidentschap van Barack Obama werd bijvoorbeeld ernstig gevreesd dat het hof korte metten zou maken met de verplichting voor iedere Amerikaan om een zorgverzekering te hebben. Maar Roberts toverde een verrassing uit de hoge hoed. De boete op niet-verzekerd zijn was gewoon een bijzonder soort belasting, besliste hij. En belasting heffen, dat mag de overheid.

De uitspraak van maandag over homo-discriminatie op de werkvloer was ander voorbeeld van zo’n staatkundig-politiek gemotiveerd arrest,analyseerde de juridische analist van het progressieve webmagazine Slate, Mark Joseph Stern, kort daarna.

Stern zit duidelijk in het cynische kamp: “Ik ben nu helemáál bang. Roberts en Gorsuch hebben zichzelf een enorme hoeveelheid politiek kapitaal verschaft. [...] Als het hof dit jaar alleen maar een hoop conservatieve oordelen had geveld, als het nee had gezegd tegen abortus, nee tegen de Dreamers, nee tegen de (het financiële consumentenbeschermingsbureau, red) CFPB, als het al die linkse projecten totaal had verpletterd, dan denk ik dat het uitbreiden van het hof een reëel onderwerp zou zijn geworden in deze presidentscampagne.”

In plaats daarvan zijn de kaarten geschud, vreesde Stern, en kunnen we van nu tot begin juli, wanneer het hof met reces gaat, nog een paar stevige rechtse uitspraken verwachten.

Het Amerikaanse hooggerechtshof op een foto uit novembe 2018. Zittend, van links naar rechts: Stephen Breyer, Clarence Thomas, opperrechter John G. Roberts, Ruth Bader Ginsburg en Samuel Alito. Staand: Neil Gorsuch, Sonia Sotomayor, Elena Kagan en Brett Kavanaugh.Beeld AP

De Dreamers-uitspraak liet anders zien

Stern zou gelijk kunnen hebben, maar hij kreeg het drie dagen later in elk geval niet. Toen deed het hof een uitspraak over de Dreamers die, in tegenstelling tot wat hij voorspeld had, juist rechts Amerika weer het bloed onder de nagels vandaan haalde. Dreamers zijn inwoners van de VS zonder papieren die als kind met hun ouders meekwamen naar de VS. Van president Barack Obama kregen ze een speciale dispensatie, die Trump wilde opheffen. Maar van het Hof mag dat dus niet.

Dat arrest was geschreven door opperrechter John Roberts zelf, en het was opnieuw een opvallend juridisch uitstapje. Trump mocht in principe de Dreamers-regeling opheffen, stelde Roberts vast, maar hij had er geen goede argumenten voor aangevoerd. Een algemene wet op het bestuursrecht stelt dat verplicht. Hij moet zijn huiswerk overdoen.

Dat kost natuurlijk tijd, en zoveel tijd heeft Trump mogelijk niet meer: zijn presidentschap heeft, als hij in november verliest van Joe Biden, nog maar een maand of zeven te gaan.

Wie hieruit concludeert dat Stern ongelijk heeft, en dat het Hooggerechtshof bestaat uit mensen die de juiste mildheid in hun uitspraken leggen, die is niet alleen optimistisch, maar ook naïef. Er zijn van dit hof ook zeer hardvochtige uitspraken bekend. Ruim een jaar geleden kon Stern in Slate wijzen op een uitspraak over de executie van een man in Missouri. Als gevolg van een ziekte waaraan die leed, zou de gebruikelijke methode door het injecteren van gif neerkomen op doodmartelen. Het mocht van het hof, in een uitspraak die was opgesteld door... Neil Gorsuch.

Met de uitspraak over de Dreamers is dan ook iets anders aan de hand, veronderstellen ervaren waarnemers van het Hooggerechtshof. John Roberts heeft het gehad met de slordige of zelfs onwaarachtige manier waarop de regering-Trump zijn besluiten motiveert, schrijft Noah Feldman van het financiële persbureau Bloomberg.

In het begin kreeg de president volgens Feldman nog het voordeel van de twijfel, bijvoorbeeld toen het hof zijn ‘moslimverbod’ goedkeurde. Dat was een inreisverbod dat moest gelden voor een aantal voornamelijk door moslims bewoonde landen. De lijst van deze landen en de motivatie werden een paar keer aangepast na nederlagen in de rechtszaal. Uiteindelijk werd het besluit goedgekeurd door het Hooggerechtshof.

“Roberts gokte toen vermoedelijk dat er een onuitgesproken akkoord was gesloten met president Trump”, schrijft Feldman. “Als Trump respect voor de rechtbanken zou tonen en zijn doelen zou proberen te bereiken met keurige wettelijke middelen, dan zou Roberts de doorslaggevende stem zijn en met de conservatieve meerderheid de beslissingen van de president goedkeuren.”

Dus: de optimist of de cynicus? 

Maar Trump en zijn medewerkers was dat allemaal teveel werk. En dus arriveren er voortdurend besluiten bij het hof die juridisch niet deugen.

Een sterk voorbeeld is de extra vraag die de regering-Trump in de volkstelling van dit jaar wilde opnemen over het burgerschap van elke ondervraagde. Volgens critici, en het volkstellingsbureau zelf, zou dat de respons verminderen. Dat kan grote gevolgen hebben voor de financiering en de politieke invloed van gebieden waar veel illegale immigranten wonen.

Dat was waarschijnlijk ook de bedoeling van de regering-Trump, maar in de motivatie van het besluit stond iets anders: dat het justitieministerie op het toevoegen van die vraag had aangedrongen om beter de veiligheid van verkiezingen te waarborgen. Maar dat bleek een leugen te zijn, zo stelde Robert met zoveel woorden in zijn uitspraak vast, en hij vernietigde het besluit.

Ook de Dreamers profiteerden donderdag niet zozeer van mededogen met hun positie, als wel van irritatie over gebrek aan openheid over de reden van een aangevochten besluit. Roberts ziet dat inmiddels kennelijk als minachting van het hof.

De optimist zal dat zien als een bewijs dat er altijd nog zoiets is als een onafhankelijke rechtspraak in Amerika. De cynicus denkt: zolang Trump en zijn medewerkers maar niet doen alsof hij het Hooggerechtshof in zijn zak heeft, heeft hij het grotendeels in zijn zak. En het is een voorlopige meevaller voor de Dreamers dat die duidelijke boodschap van Roberts nog niet tot de botte hoofden in het Witte Huis was doorgedrongen.

Meer over

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright. Linken kan altijd, eventueel met de intro van het stuk erboven.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2020 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden