VS-ColumnBas den Hond

Het Hooggerechtshof is gepolitiseerd - en de oplossing ook

null Beeld Trouw
Beeld Trouw
Redactie Trouw

Het Amerikaanse Hooggerechtshof is gewaarschuwd.

Een streep halen door het al bijna een halve eeuw staande precedent dat abortus het recht van een vrouw is, levert een existentieel gevaar op: “Intrekken onder grote [politieke] druk, zonder dat er een extreem dringende reden is om een belangrijke beslissing opnieuw te bezien, zou de legitimiteit van het Hof ongetwijfeld ondermijnen.”

Was getekend: het Hooggerechtshof zelf, in de uitspraak in de zaak “Planned Parenthood versus Casey” uit 1992. Dat was de eerste keer dat het hof serieus speelde met de gedachte het historische arrest dat onder voorwaarden abortus toestaat, ‘Roe versus Wade’ uit 1973, geheel in te trekken. Maar het gebeurde dus niet.

Volgend jaar zal het hof het wel aandurven, althans daar lijkt het op, gezien de vragen en monologen van de negen rechters tijdens de mondelinge behandeling van een wet in Mississippi die abortus verbiedt na de vijftiende week van de zwangerschap. Dan is de foetus nog niet levensvatbaar, een criterium voor het toestaan van abortus dat in ‘Casey’ op zo’n 24 weken werd gesteld.

Daarmee zou het hof, of het nu wil of niet, een door en door politieke beslissing nemen, die door het Amerikaanse publiek ook zo gezien zal worden. Tegenstanders van het recht op abortus – een minderheid in de VS – zullen het als een overwinning vieren. Net als de Republikeinse partij, die er onder president Trump voor zorgde dat drie conservatieve rechters in het Hooggerechtshof werden benoemd.

Als het hof, tegen alle verwachtingen in, besluit om ‘Roe’ en ‘Casey’ toch in stand te houden, zal dat niet als een politieke beslissing worden gezien. Het is duidelijk dat een 6-3 meerderheid in het hof wel van het recht op abortus af wil, en het regelen, of strafbaar stellen, van abortus het liefst aan de afzonderlijke staten zou overlaten. Hierna is de verwachting dat het in 21 van de 50 abortus enorm moeilijk zal worden gemaakt of ronduit zal worden verboden. Als die meerderheid níet van die macht gebruik maakt, kan dat alleen maar zijn omdat ze buigt voor de regel die in ‘Casey’ zo indringend werd verwoord: dat het hof niet voortdurend aan zijn eigen standpunten moet morrelen, tenzij daar vele jaren later werkelijk heel anders tegenaan gekeken wordt.

Demonstranten de afgelopen week voor de trappen van het gebouw van het Hooggerechtshof in Washington.  Beeld AP
Demonstranten de afgelopen week voor de trappen van het gebouw van het Hooggerechtshof in Washington.Beeld AP

Oneerlijk nadeel

Als ‘Roe’ onderuit gaat, zal het oordeel van de Democraten in het Congres hard zijn: het hof is van zijn onafhankelijke voetstuk gevallen en is voortaan niet meer dan een van de vele strijdperken waar Democraten en Republikeinen elkaar ontmoeten voor het grimmige gevecht over de toekomst van het land. En in dat strijdperk hebben de Democraten een oneerlijk nadeel, vinden ze.

Daar zit zeker wat in. In feite is de politisering van het Hooggerechtshof al heel lang aan de gang, en hebben de Democraten daarbij het nakijken. Ooit werden, net als in Nederland, hoge rechters zo’n beetje eenstemmig goedgekeurd door de Senaat, maar sinds er in 1987 grote heibel uitbrak over de voordracht van de conservatieve extremist Robert Bork, is het een partijzaak geworden. Bork werd overigens uiteindelijk afgewezen.

Daar kon de Amerikaanse politiek lange tijd mee leven. Democratische presidenten droegen progressieve rechters voor, Republikeinse presidenten presenteerden conservatieve kandidaten, en als die niet te extreem waren, redden ze het meestal wel.

Maar in 2016 sloeg de vlam in de pan. Rechter Antonin Scalia overleed en president Obama droeg Merrick Garland voor als diens opvolger, de huidige minister van justitie. Maar de Republikeinse meerderheid in de Senaat nam die voordracht niet in behandeling, hopend dat na de verkiezingen in dat jaar een Republikeinse president een andere kandidaat zou kunnen voordragen. Het argument daarvoor was dat de verkiezingen voor president en Senaat zo dichtbij waren, dat je de kiezers niet de kans mocht ontnemen zich indirect over die vacature in het hof uit te spreken. Vier jaar later, toen de rollen omgedraaid waren, gold dat plots niet meer.

Die opzet slaagde. Na het aantreden van Donald Trump als president in 2017 werd Neil Gorsuch benoemd.

Trumps ambtstermijn was wat het Hooggerechtshof betreft buitengewoon succesvol. Want de gematigde rechter Anthony Kennedy (ooit voorgedragen en benoemd in plaats van Robert Bork) trad af. Na een rumoerige procedure, vanwege beschuldigingen van een seksueel misdrijf in zijn jonge jaren, werd Brett Kavanaugh bevestigd. En toen in september 2020 de progressieve rechter Ruth Bader Ginsburg overleed, ging bij de Republikeinen het bovengenoemde principe ‘niet als de verkiezingen zo dichtbij zijn’ de prullenbak in. Pijlsnel werd voor de verkiezingen van 3 november de benoeming van Amy Coney Barrett geregeld.

Het opheffen van het recht op abortus zal de bekroning zijn van een lange Republikeinse campagne om het Hooggerechtshof tot een conservatief bolwerk te maken. En het daagt daarmee de Democraten uit te bedenken hoe ze dat bolwerk kunnen heroveren.

De tactiek van de Republikeinen onder Trump volgen zal op korte termijn weinig uithalen. Leden van het Hooggerechtshof worden voor het leven benoemd en blijven in de praktijk tot op hoge leeftijd zitten. Het is geen toeval dat de leden die door Trump zijn voorgedragen allemaal tamelijk jong zijn. Als president Joe Biden al een nieuwe rechter voor te dragen krijgt, dan zal het vermoedelijk een opvolger zijn voor Stephen Breyer, die 83 jaar oud is - een progressieve rechter, wat aan de conservatieve meerderheid niks zal veranderen.

De leden van het Amerikaanse hooggerechtshof. Staand: Brett Kavanaugh, Elena Kagan, Neil Gorsuch, Amy Coney Barrett; voorste rij: Samuel Alito, Clarence Thomas, opperrechter John Roberts, Stephen Breyer en Sonia Sotomayor. Beeld REUTERS
De leden van het Amerikaanse hooggerechtshof. Staand: Brett Kavanaugh, Elena Kagan, Neil Gorsuch, Amy Coney Barrett; voorste rij: Samuel Alito, Clarence Thomas, opperrechter John Roberts, Stephen Breyer en Sonia Sotomayor.Beeld REUTERS

Hervormingen?

Er zijn ideeën in omloop voor wie meer haast wil maken. Tijdens de campagne voor de presidentsverkiezingen kwamen verscheidene kandidaten met voorstellen om het hof te hervormen. Biden hield zich op de vlakte, maar om niet helemaal achter te blijven, beloofde hij een commissie in te stellen die het probleem zou bestuderen.

Die commissie is bijna klaar met zijn werk. Deze maand verschijnt het eindrapport. Er zullen geen echte aanbevelingen in staan, maar het zet de mogelijkheden op een rijtje. Dat was ook de enige manier om een commissie met zowel progressieve als conservatieve leden te laten functioneren. Toch zal het rapport de discussie wel verder aanwakkeren. Website Politico bespeurde bij een rondgang onder senatoren een toenemende bereidheid om iets aan hervorming van het hof te doen.

Een van de meest directe manieren om het evenwicht erin te veranderen – te herstellen, zeggen de Democraten – is het aantal leden ervan te verhogen. Het zijn er nu negen, en dat is al zo sinds 1869, maar dat getal staat niet in de Grondwet en kan dus door een meerderheid in het Congres worden opgehoogd. Daarmee zou de huidige president meteen aan het voordragen kunnen slaan, en de Democratische meerderheid in de Senaat aan het goedkeuren.

Een groot nadeel van die aanpak is, dat je ermee bevestigt dat het hof niet zozeer een team van experts is dat de wetten van het land beoordeelt en de regels van de Grondwet bewaakt, maar een politiek instrument. Zoals het dat was voor 1869, toen presidenten als John Adams (5) en zelfs Abraham Lincoln (10) het aantal rechters bepaalden dat het best hun politieke doelen diende.

Een elegantere oplossing is om leden van het Hooggerechtshof niet langer voor het leven te benoemen. Om de stabiliteit te garanderen, zouden ze wel een lange ambtstermijn moeten krijgen. Bijvoorbeeld achttien jaar, een termijn die al in 1986 werd voorgesteld door de staatsrechtjurist Philip Oliver. Dat sluit namelijk mooi aan bij het huidige aantal rechters in het hof. Elke twee jaar mag een president een nieuwe rechter voordragen, dus twee tijdens zijn eerste ambtstermijn; twee tijdens zijn eventuele tweede. In achttien jaar zijn dat negen benoemingen, die naar verwachting nu eens door een Democraat, dan weer door een Republikein zullen worden gedaan.

Dat kan op meer ondersteuning van het publiek rekenen dan het volstoppen van het hof met rechters door de machthebbers van de dag, overweegt de commissie. Maar er is onenigheid over de vraag of het Congres dat bij wet kan regelen. De benoeming voor het leven van federale rechters staat - in tegenstelling tot de samenstelling - in zoveel woorden wél in de Grondwet: ze dienen ‘zolang ze goed van gedrag zijn’.

Voorstanders van hervorming interpreteren het op zo'n manier dat je de Grondwet niet hoeft te veranderen, want je kunt die rechters levenslang in dienst houden als rechter. Alleen mogen ze maar 18 jaar in het Hooggerechtshof zitten. Dát kun je bij wet regelen. Maar dat dit ook gebeurd is voorlopig niet waarschijnlijk, want de Republikeinen zijn uiteraard uiterst content met de huidige situatie. Zij kunnen, ook al zijn ze niet in de meerderheid, wetten in de Senaat blokkeren.

Dat die spitsvondigheid werkelijk volgens de geest van de Grondwet is, wordt bovendien door tegenstanders van het idee betwijfeld. Uitsluitsel daarover zal eventueel moeten komen van de hoogste scheidsrechter in dat soort kwesties. Precies. Het Hooggerechtshof.

Trouw-correspondent Bas den Hond (standplaats Boston) schrijft wekelijks een column over de Amerikaanse politiek. Lees ze hier terug.

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2022 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden