InterviewBart Jan van Ettekoven

Raad van State onderzoekt eigen uitspraken na toeslagenaffaire: ‘Het had anders gekund’

Bart Jan van Ettekoven: ‘Voor de ouders die de dupe zijn ­geworden is het ongelooflijk spijtig’. Beeld Werry Crone
Bart Jan van Ettekoven: ‘Voor de ouders die de dupe zijn ­geworden is het ongelooflijk spijtig’.Beeld Werry Crone

De Raad van State gaat onderzoek doen naar zijn eigen uitspraken van de afgelopen jaren, om te zien of er naast de toeslagenaffaire mogelijk meer terreinen zijn waar de burger disproportioneel last heeft gehad van strenge wetgeving.

De voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Bart Jan van Ettekoven, vindt dat nodig na de harde kritiek die zijn instelling kreeg van de parlementaire ondervragingscommissie in het onderzoek naar de toeslagenaffaire.

De hoogste bestuursrechter van het land reageert nooit publiekelijk op kritiek. Maar in de toeslagenaffaire vindt Van Ettekoven de verwijten aan zijn afdeling ‘van zo’n zwaarte en ernst, dat het passend is om te reageren’.

De Raad van State wil lering trekken uit de affaire. Van Ettekoven wil onder meer een ‘scan’ op eerdere uitspraken, waar tevens sprake is van harde wetgeving. “Wij gaan onze hele kast met zaken en uitspraken doorlichten. We willen kijken of er op andere terreinen sprake is van disproportionele gevolgen voor burgers, ook al vraagt de wet van de rechter om streng op te treden.”

Hoewel zo’n onderzoek nog moet beginnen, noemt Van Ettekoven het voorbeeld van de Verklaring omtrent het gedrag (VOG). Zonder die verklaring komen mensen niet in aanmerking voor veel beroepen, waardoor ‘er echt een blokkade optreedt in het leven van mensen’ als zij een VOG niet krijgen. “Tegelijkertijd wil je natuurlijk niet de bedoeling van die verklaring – het toetsen van mensen met een strafrechtelijk of zedenrechtelijk verleden – onderuithalen.”

“De bestuursrechtspraak heeft zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd.” Van dit keiharde oordeel van de commissie kinderopvangtoeslagen heeft Bart Jan van Ettekoven wakker gelegen, zegt hij. Op de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waar hij voorzitter van is, hadden ze deze harde conclusies niet aan zien komen. “En ook niet verwacht, eerlijk gezegd”, aldus Van Ettekoven. De afdeling bestuursrechtspraak was volgens de commissie een van de instanties die een aandeel heeft gehad in het ‘systeemfalen’, waardoor burgers jarenlang in de kou stonden.

In een reeks van zaken bevestigde de hoogste bestuursrechter sinds 2008 keer op keer de harde alles-of-niets-benadering van de Belastingdienst, over het terugvorderen van de gehele toeslag in geval van fouten, fraude of onregelmatigheden. De wetgeving (de wetten Wko en Awir) kent geen ‘drukventielen’ en is dwingend recht.

Van Ettekoven: “Rechters bedenken wetten en de uitvoering van wetten niet zelf. De wetgever heeft het destijds zo gewild, er heerste een politiek klimaat waarin fraudebestrijding prioriteit had. De Belastingdienst vroeg ons vervolgens: klopt het zo? En wij zeiden: ja.” Volgens hem was er in al die jaren daarvoor vanuit de rechtswetenschap niet of nauwelijks commentaar geweest op deze uitspraken.

Toch maakte de hoogste bestuursrechter een omslag. In oktober 2019 verliet de afdeling bestuursrechtspraak de spijkerharde alles-of-niets-uitleg van de wetgeving, die had geleid tot zo veel onevenredig groot leed bij ouders. In deze uitspraak wijzen de rechters op de ‘ernst en omvang van de financiële gevolgen van de jurisprudentie’ tot dan toe, en stellen onder meer dat vanaf nu de Belastingdienst/Toeslagen meer mogelijkheden heeft om in individuele gevallen maatwerk te leveren, bijvoorbeeld door niet het gehele recht op de toeslag in te trekken als er fouten zijn geconstateerd. Van Ettekoven noemt het nog steeds een ‘rechterlijk paardenmiddel’, omdat zo’n hardheidsclausule in de wetgeving zelf ontbrak.

De landsadvocaat wees er al in 2009 op dat er een minder harde uitleg van de wetgeving mogelijk was. De hamvraag is: waarom is dat niet eerder ingezien?

“Wij zagen in die eerste periode, van 2008 tot ongeveer 2014, geen zaken van ouders die helemaal niets verkeerd hadden gedaan. Er was altijd wel iets aan de hand in die rechtszaken. Wij zien hier in de rechtszaal bovendien het topje van de ijsberg van al die miljoenen beschikkingen van de Belastingdienst/Toeslagen, zo’n honderd zaken per jaar.”

Toch trok u uit dat topje conclusies die gevolgen hadden voor duizenden ouders...

“Ik heb gezocht naar verklaringen waarom we jarenlang die keuze maakten. In die tijd maakten meer ouders gebruik van malafide bureaus. Er is wel geprobeerd fraude te verhalen op die malafide ondernemers, maar wettelijk gezien waren ook de ouders die met hen in zee gingen verantwoordelijk. De toeslag betrof een voorschot, het recht erop werd pas later vastgesteld. Bij het niet en onvolledig naleven van de wet, werd het gehele voorschot herzien en op nul gesteld, waardoor alles moest worden terugbetaald.”

null Beeld Werry Crone
Beeld Werry Crone

Had dat anders gekund?

“Ja, terugkijkend noem ik dat een ongelukkige beslissing. Ik vind het spijtig dat het wettelijk systeem zo is uitgelegd dat alle ouders over dezelfde digitale, alles-of-niets-kam werden geschoren. Terwijl, als je er goed doorheen keek, er wel grote verschillen waren tussen de zaken van de ene en de andere ouder. Maar bij ons heerste er in 2008 niet het beeld dat alle ouders gedupeerd werden door de Belastingdienst.”

Welk beeld had u dan?

“Dat wettelijke spelregels door ouders niet werden nageleefd.”

Bedoelt u dat er 200 euro eigen bijdrage niet was betaald en daarom 15.000 euro aan voorschot moest worden terugbetaald?

“Ik zal u een tegenvraag stellen: wat als er geen gastouderovereenkomst is terwijl opa en oma met een toeslag voor de kinderen zorgen? De wet schrijft zo’n contract voor. Had je dat niet, dan verviel het recht op toeslag en ik vind dat in zo’n geval nog steeds een passende reactie, eigenlijk. Toegegeven, door die digitale uitleg raakten we het zicht kwijt op de nuances, bijvoorbeeld als er wel een overeenkomst was, maar zonder handtekening eronder.”

Voor de ouders pakten de uitspraken vaak verwoestend uit. Daar wees ook de Nationale Ombudsman in 2017 op. Is ‘ongelukkige beslissing’ dan niet een te mild woord voor de vele ouders die hun werk verloren of hun huis vanwege de schulden?

“Dat ben ik met u eens, dat zijn heel grote gevolgen.”

Is ongelukkig dan het goede woord?

“Ja, dat vind ik wel. Achteraf had er wel meer onderscheid gemaakt moeten worden bij de terugvordering. Daar hebben we van geleerd. Stel je voor dat het anders was gelopen en de Belastingdienst had van begin af aan een andere benadering gekozen, met meer onderscheid en meer proportie in het terugvorderen van kinderopvangtoeslagen. Wat hadden wij dan gedaan? Ik vermoed dat we in die uitleg mee waren gegaan.”

Dat snappen we niet: als de Belastingdienst dat had kunnen doen, op basis van formele wetten die volgens u dwingend recht vormden, dan had de rechter toch ook eerder dan in 2019 een andere interpretatie aan de wet kunnen geven?

“Maar zo is het alleen niet gegaan. Wij moesten een oordeel vellen over de rechtmatigheid van het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen. Kijk, dat is een ongelooflijk harde les uit deze hele affaire. Het ging bij de toeslagen aan de voorkant om honderdduizenden beschikkingen per jaar, een enorme toeslagenfabriek. Aan de achterkant kwamen mensen in de knel, tussen de raderen van de overheid. Dat is voor een heel groot deel te wijten aan de hardheid van de wetgeving, het bikkelharde optreden van de Belastingdienst en beslissingen van rechters waarvan we achteraf moeten zeggen dat die zeer beroerd hebben uitgepakt.

“Uiteindelijk was het veel beter geweest als de wetgever meer ruimte had ingebouwd, een hardheidsclausule voor mensen die klem kwamen te zitten. Als rechters vonden we het in oktober 2019 niet eenvoudig om de formele wet met een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het beginsel van evenredigheid aan de kant te zetten. Dat is een rechterlijk paardenmiddel geweest, niet voor herhaling vatbaar. Juridisch schuurt het. Achteraf is het zuur: de afdeling advisering van de Raad van State heeft destijds tot tweemaal toe gewaarschuwd dat er een hardheidsclausule in de wet moest staan. Dat is niet gebeurd. De minister wilde er niet aan. En het parlement ook niet.”

Laten we het nog even hebben over de Belastingdienst, die u hier vaak in de rechtszalen trof. Uit de verhoren voor de commissie, en ook eerder, bleek dat de Belastingdienst zelf niet altijd de wet en de wettelijke termijnen volgde. De dienst hield stukken achter in de dossiers, vertelde ouders niet dat ze onderdeel waren van een fraudeonderzoek, maakte zelfs opgestuurde formulieren zoek. Dat is meer dan eens aangevoerd door advocaten. Had u daar niet eerder argwaan over moeten krijgen?

“Van de dossiers die wij in zaken hier voorgelegd kregen, kan ik me niet herinneren dat ze incompleet waren. Wij hadden voldoende feitelijke informatie om te kunnen oordelen in de individuele rechtszaken.”

Toch was een zaak van een ouder met een incompleet dossier aanleiding voor Trouw om in 2018 in de affaire te duiken. Ouders kregen meer dan eens ter zitting verwijten van de Belastingdienst dat ze papieren niet hadden verstrekt, terwijl ze dat uit alle macht wel hadden geprobeerd.

“Het is goed dat jullie dit aankaarten. Het zet me aan het denken: welke informatie hebben wij nodig om ons werk goed te doen? Bij mijn weten hebben we altijd aan ouders gevraagd om ontbrekende stukken alsnog te verschaffen als dat voor de behandeling van de rechtszaak nodig was.

“Ik denk nu ook aan de Ombudsman, die heeft gezegd dat informatieverstrekking aan de ouders onvoldoende was, over de risico’s als ze niet precies genoeg waren met hun formulieren. Wij hadden ook niet altijd zicht op de gevolgen. In sommige dossiers is misschien onvoldoende gehamerd op de onderzoeksplicht van de Belastingdienst en op de vraag of de Belastingdienst ouders voldoende heeft voorgelicht over hun verplichtingen en de grote gevolgen als ze zich daaraan niet hielden.”

Dat klinkt wat voorzichtig. We proberen het nog een keer. Er is net een werkinstructie van de Belastingdienst opgedoken, waarin stond welke stukken in het dossier mochten, welke niet. Een instructie die duidelijk tegen de wet indruist.

“Ik weet daar onvoldoende van. Het past mij daarom niet daar een oordeel over te geven. Bij alle bestuursorganen liggen werkinstructies, ook over hoe te handelen bij procedures voor de rechter. Het is duidelijk dat ze zich daarin aan de wet moeten houden. Als dat niet gebeurt, is dat slecht. Hadden wij meer door moeten vragen? Je weet niet wat er in het vooronder zit, waar je geen zicht op hebt. Vanuit mijn rechtsstatelijk DNA word ik diep treurig als ik het verslag van de parlementaire commissie lees. Vooringenomenheid, vormen van discriminatie, dat is buitengewoon ernstig. Maar nogmaals, daar hadden we in individuele rechtszaken geen zicht op.”

De Belastingdienst kreeg wellicht te vaak het voordeel van de twijfel?

“Zo werkt het bestuursrecht in algemene zin. Dat gaat ervan uit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren. De rechter gaat niet uit van het falen van het hele systeem.”

In die zin waren de vele schikkingen in toeslagenzaken tussen ouders en de Belastingdienst een signaal dat er misschien meer achter stak. Dat de Belastingdienst wilde schikken als die voelde dat hij niet kon winnen.

“Die schikkingen waren een oplossing voor ouders in individuele zaken. Achteraf kunnen we ons verwijten dat we niet hebben gekeken naar het achterliggende probleem. Daarmee bedoel ik dat de uitvoering en de rechtspraak in meer gevallen onevenredig uitwerkt. Als we dat eerder tot de bodem hadden uitgezocht en vertaald in onze uitspraken, dan had dat effect gehad voor veel meer ouders. Het is wrang om te constateren, maar misschien heeft de praktijk waarin veel geschikt werd, de uiteindelijke omslag in de jurisprudentie juist vertraagd.

“Toch heeft vanaf 2015 de afdeling bestuursrechtspraak ook in een aantal uitspraken de scherpe kanten van de terugvorderingspraktijk gehaald. Die uitspraken waren de voorbode van de koerswijziging. Maar het had eerder gekund.”

Is dat een spijtbetuiging of een feitelijke vaststelling?

“Voor de ouders die er de dupe van zijn geworden is het ongelooflijk spijtig.”

Dat snappen we. Maar u bent de hoogste rechter waartoe een burger zich kan wenden.

“We zijn niet te beroerd om in de spiegel te kijken en te vragen: hadden we de Belastingdienst niet eerder moeten dwingen hier een eind aan te maken.”

En wat ziet u dan in de spiegel?

“Dat het spijtig is dat het tot 2019 heeft geduurd. Dat vind ik echt.”

Kunnen we het zo samenvatten: het had anders gekund, het had eerder gekund, maar het had volgens de wet in uw woorden niet anders gemoeten?

“Ik denk dat u dat goed zegt.”

Dat is best een wrange conclusie. En een harde voor uzelf, dat u als hoogste rechter onvoldoende zicht heeft gehad op het geheel van gevolgen voor duizenden mensen.

“Dat is een van de lessen voor de toekomst. Wij gaan onze kast met zaken en uitspraken doorlichten, van omgevingsrecht tot vreemdelingenrecht en algemeen bestuursrecht. Zijn er andere categorieën zaken waarin we kunnen vaststellen: dit is wel heel streng en strak vormgegeven. Zitten er wel de juiste drukventielen in, komen mensen onevenredig klem te zitten, dat soort vragen.”

Welke uitspraken of zaken bedoelt u dan?

“Het is riskant om daar zonder nader onderzoek nu dieper op in te gaan. Maar u kunt denken aan de Verklaringen Omtrent het Gedrag. Die regelgeving en vooral de wijze waarop die wordt uitgevoerd, blokkeert voor burgers soms een weg terug naar werk in loondienst. De gevolgen voor burgers die zo’n verklaring niet of nooit meer krijgen, kunnen ongelooflijk groot zijn.

“Verder hebben we intern gereflecteerd op de vraag waarom het zo is gelopen en hoe het beter kan. We willen in gesprek met de rechtbanken, met de Belastingdienst, met de andere spelers in de rechtsstaat. We moeten hiervan leren. Maar allereerst, als de ouders dat op prijs stellen, willen we hen graag ontmoeten samen met hun advocaten en naar hen luisteren. Gewoon op onze handen zitten en luisteren. Dat is essentieel.”

Lees ook:

OM: Geen strafrechtelijk onderzoek naar Belastingdienst in verband met toeslagenaffaire

Het Openbaar Ministerie ziet af van strafrechtelijk onderzoek naar de Belastingdienst in de toeslagenaffaire. Volgens het OM is er ‘na een zorgvuldige beoordeling van de feiten en omstandigheden’ geen sprake van een strafrechtelijke verdenking.

Meer over

Wilt u iets delen met Trouw?

Tip hier onze journalisten

Op alle verhalen van Trouw rust uiteraard copyright. Linken kan altijd, eventueel met de intro van het stuk erboven.
Wil je tekst overnemen of een video(fragment), foto of illustratie gebruiken, mail dan naar copyright@trouw.nl.
© 2021 DPG Media B.V. - alle rechten voorbehouden