Curatoren laten fraude bij faillissementen te vaak zitten

Het grote dilemma voor de curator: je ziet bij veel faillissementen frauduleuze handelingen. Maar waarom zul je dat aangeven bij Justitie als je toch weet dat er met de aanklacht vrijwel niets gebeurt. Overigens zien accountants wel brood in de grote fraude-markt.

De praktijk van mr. J. van Apeldoorn, van het advocatenkantoor Nauta Dutilh in Amsterdam, kan model staan voor de ervaringen van veel curatoren: vermoedens van fraude volop, een enkele aangifte bij justitie, maar weinig rechtszaken, laat staan veroordelingen.

Van Apeldoorn: “Ik ben curator geweest van Manhattan Health and Beauty Center. Dat bedrijf zat op de Amsterdamse Overtoom. De klanten moesten voor veertig lessen vooruit betalen. Er waren zelfs mensen die betaalden terwijl de bedrijfsleiding wist dat een week later het faillissement zou volgen. Een paar dagen voor het faillissement verdween ook de complete inventaris en die is nooit meer teruggevonden. Datzelfde gebeurde bij de vestigingen in Rotterdam en Dordrecht. De verantwoordelijke personen zijn nog steeds niet achterhaald. Dan blijkt dat op het laatst bij zo'n onderneming toch de normen vervagen en worden de zakken nog even gevuld.”

Van Apeldoorn denkt niet dat het alleen de normvervaging is, die zorgt voor een stijgend aantal gevallen van wat in het juridische jargon de 'actio Pauliana' heet. Oftewel het onrechtmatig ontrekken van gelden en goederen uit een vennootschap die op de rand van een faillissement staat en waardoor de schuldeisers worden benadeeld.

De jurisprudentie, de uitspraken van de Hoge Raad, zijn daar ook debet aan. “Ik denk dat het ook enigszins komt omdat de actio Pauliana, ook al is het een begrip uit het Romeinse recht, nog steeds in ontwikkeling is. Wat nu paulianeus is, was dat vroeger niet. De Hoge Raad zegt daar elke keer weer iets nieuws over. Vroeger was een pauliana iets dat je verkocht tegen een te lage tegenprestatie. Nu kan iets ook paulianeus zijn als je het voor een juiste prijs verkoopt, maar het geld komt niet op de juiste rekening terecht.”

“In heel veel faillissementen merken wij dat er een zekere normvervaging optreedt als het slecht gaat. Soms met goede bedoelingen, in de hoop dat de zaak nog gered kan worden. De mensen doen dan vaak dingen die je als curator, als je er professioneel tegenaan kijkt, niet zou adviseren. Maar soms ook gewoon om er zelf nog zo goed mogelijk uit te springen. De vormen waarin de normvervaging optreedt, variëren enorm. Het gaat om werknemers die op het laatst nog een pc meenemen, en bankrekeningen die nog even leeg worden gehaald. Maar ook hele inventarissen verdwijnen. Als je dan als curator binnenkomt, is er sprake van een kaalslag. Ik heb wel eens het gevoel gehad dat bij negen op de tien faillissementen dat soort gedrag aan de orde was. Maar wat doe je er aan?”

Veel curatoren geven op die vraag het antwoord: weinig of niets. Primair voelt de curator zich verantwoordelijk voor het zo goed mogelijk behartigen van de belangen van de schuldeisers. Aangifte doen van fraude, oftewel optreden als de ogen van justitie, zien veel curatoren niet zitten. Voor een optreden als onbezoldigd opsporingsambtenaar voelen zij weinig, zeker niet als blijkt dat in drie van de negentien arrondissementen in Nederland met de aangifte van de curator nauwelijks iets gebeurt.

De Economische Controle Dienst gaat ervan uit dat van de 6 600 faillissementen in Nederland in 1994 in 30 procent van de gevallen sprake was van fraude. Dat leverde echter slechts 135 aangiften op. Hoe groot de schade landelijk is door faillissementsfraude valt moeilijk te schatten. Uit individule dossiers blijkt dat het vaak gaat om bedragen van enkele tienduizenden guldens tot vele tonnen. De totale schade door fraude in het bedrijfsleven werd in 1994 door het Amstelveense accountantskantoor KPMG nog geschat op een miljard gulden. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat in dat bedrag de schade door fraude bij faillissementen niet is meegenomen. KPMG constateerde destijds dat het schadebedrag anders aanzienlijk hoger zou uitvallen.

De ECD zou graag meer werk van de normvervaging maken, maar de capaciteit ontbreekt. In het lopende jaar wordt er naar gestreefd om 130 gevallen af te wikkelen. Dat is nog te doen, denkt de ECD. Het aanmoedigen van meer aangiftes zou alleen maar leiden tot grotere capaciteitsproblemen en frustraties bij de aangevers. Maar tegelijkertijd realiseert de ECD zich ook dat de faillissementsfraudeur zeker in drie arrondissementen vrij spel heeft.

Van Apeldoorn, die tevens secretaris is van de Vereniging van insolventierecht advocaten (Insolad) - de vereniging voor advocaten die meer dan 30 procent van hun tijd besteden aan faillissementsrecht - denkt niet dat de faillissementsfraudeur bewust zijn werkterrein verplaatst naar de gebieden waar justitie niets aan de fraude doet. “Of men het bedrijf speciaal verplaatst naar een arrondissement waarvan men weet dat er weinig gebeurt, weet ik niet. Wat ik wel weet, is dat men zijn activiteiten over het land verplaatst om maar niet op te vallen. Als iemand tien keer in een bepaald arrondissement opduikt, kent men die persoon te goed. Er zijn wel voorbeelden bekend van iemand die bewust een zekere spreiding toepast.”

Van Apeldoorn kan een zekere terughoudendheid bij zijn collega's om aangifte te doen, wel begrijpen. De curator moet veel werk doen om een aanklacht te onderbouwen. Werk dat betaald moet worden uit de resterende baten van de failliete firma. En die kunnen weleens zeer beperkt aanwezig zijn. De kans bestaat daardoor dat de rekening van de curator onbetaald blijft. Het is volgens Van Apeldoorn ook maar zeer de vraag of alleen de curator de morele plicht heeft om aangifte te doen. Schuldeisers die ook een groot belang bij de zaak hebben, zouden dat volgens hem net zo goed kunnen doen.

Justitie is zich het probleem van de curatoren bewust. In de arrondissementen Den Bosch en Middelburg wordt de curator daarom uitgenodigd om zo gauw hij een vermoeden van fraude heeft, de ECD in te schakelen. Een groot deel van het speurwerk, inclusief de kosten daarvan, kan daardoor worden overgeheveld naar justitie.

Justitie krijgt daarbij opmerkelijk genoeg ook enige concurrentie van accountantskantoren. Het accountantskantoor KPMG in Amstelveen heeft onlangs zijn diensten aan curatoren aangeboden om te helpen bij de afwikkeling van faillissementen. KPMG wil zich vooral concentreren op het voor de curator achterhalen van gelden die ten onrechte uit de vennootschap zijn gehaald. Dat KPMG die nieuwe service aanbiedt, betekent dat er brood in die markt wordt gezien. Volgens Van Apeldoorn neemt het aantal spelers op de zogeheten 'insolventiemarkt' inderdaad toe.

“Het faillissementsrecht was tot vijf, zes jaar geleden nauwelijks een rechtsgebied waar je veel over hoorde. Faillissementen deed je er als advocaat eigenlijk bij. Er waren wel een paar beroepscuratoren. Maar net als voor het recht zelf, is ook voor de markt de belangstelling toegenomen.” Advocaat Van Apeldoorn heeft er weinig problemen mee dat de accountants zich op deze markt storten. “Zolang ze maar niet de stoel van de curator claimen.”