Hoe patenteér je de zon?

Door ontwikkelingen in de biotechnologie is al op een half miljoen (delen van) genen patent aangevraagd . 'Productpatenten' vormen een speciale categorie. Hans Radder heeft bezwaren, of het product nu een gen, een plant of een dier is. Of de zon.

Wie niet een beetje maar echt rijk wil worden, kan ik de volgende methode aanbevelen. Ga natuurkunde studeren en specialiseer je in de kernfysica. Ontwerp en realiseer een nieuw type kernfusiebom, bijvoorbeeld via een fusieproces tussen atoomkernen die tot nu toe nog niet gebruikt zijn in deze tak van wetenschap. Vraag vervolgens in zoveel mogelijk landen een zogenoemd productpatent aan op het product 'kernfusie-warmte'. Dat moet lukken, omdat het gaat om een niet-triviale en nieuwe technische uitvinding die industrieel bruikbaar is, ondermeer in de wapenindustrie.

Zo'n productpatent is een speciaal soort patent. Het geeft aan de patenthouder het alleenrecht om dit product te gelde te maken, mits deze exploitatie niet in strijd is met de wet. Uitsluitend de patenthouder mag het product maken, gebruiken en verkopen. Daarbij gaat het om het product als zodanig. Ook als het product totstandkomt via een heel ander proces dan het oorspronkelijke, doet dit niets af aan de rechten van de patenthouder.

Omdat zonnewarmte ook kernfusie-warmte is, valt deze onder het verkregen productpatent. Het gevolg is dat iedereen die op een of andere manier economisch profijt heeft van de zonnewarmte een vergoeding verschuldigd is aan onze natuurkundige. Boeren die hun gewassen laten groeien, huizenbezitters die een zonnepaneel op het dak hebben, maar ook zwemmers in het door de zon opgewarmde zeewater en recreanten die hun arbeidskracht weer op peil brengen door te zonnebaden: allemaal moeten ze dokken. Zelfs al zou het te betalen bedrag per individueel geval bescheiden zijn, dan nog valt gemakkelijk in te zien dat dit voor een ondernemende wetenschapper of universiteit de weg is om in één klap van alle financiële zorgen verlost te worden.

Is dit geen sciencefiction? Zeker niet. De bovenstaande methode voor het patenteren van de zon is geheel volgens de regels die gelden voor het verkrijgen van patenten op uitvindingen. Zoals dr. Christian Gugerell van het Europees Patentbureau in Munchen stelde: wie een productpatent verkregen heeft op een industrieel bruikbaar gen (bijvoorbeeld in rijst of muizen), heeft in principe recht op het uitbaten van alle, gemodificeerde én niet-gemodificeerde, planten of dieren die dit gen bezitten. Dit ongeacht het feit dat de (re)productie van dat gen in natuurlijke planten en dieren via totaal andere processen verloopt dan in het laboratorium. Stel dat de uitvinding bestaat uit het isoleren van een gen via een nieuwe biotechnologische methode en dat geclaimd wordt dat dit gen een belangrijke rol speelt in het bestrijden van een bepaalde ziekte. Als dit patent toegekend wordt, moeten ook degenen die niet-gemodificeerde planten of dieren met dit gen gebruiken een vergoeding aan de patenthouder betalen.

Het officiële doel van het patentstelsel is het beschermen van een bepaald soort intellectueel eigendom, namelijk technische uitvindingen. Een patent biedt de industrie gedurende twintig jaar de mogelijkheid, de daarvoor benodigde investeringen terug te verdienen. Woordvoerders van de geneesmiddelenindustrie, waar deze investeringen zeer hoog kunnen oplopen, brengen dit vaak naar voren als een doorslaggevend argument voor de legitimiteit van het patentstelsel. In de huidige situatie moet de term 'indu strie' trouwens breed opgevat worden: deze omvat ook de 'ondernemende' universiteiten. De sterke commercialisering van de wetenschap heeft er ook toe geleid dat steeds meer patenten worden aangevraagd door en toegewezen aan universitaire onderzoekers of instituten.

Als tegenprestatie voor het toekennen van een patent moet een publiek toegankelijke beschrijving van de uitvinding overgelegd worden. Deze beschrijving is nodig om te toetsen of de uitvinding echt nieuw, industrieel toepasbaar en niet voor de hand liggend is; en om te voorkomen dat andere bedrijven onnodige energie steken in een eventuele heruitvinding.

Tot zo ver lijkt dit allemaal vrij ongecompliceerd. In de praktijk is het aanvragen en gehonoreerd krijgen van een patent een stuk ingewikkelder. Om te beginnen kunnen er veel technische en juridische problemen opduiken. Gaat het wel om een technische uitvinding en niet veeleer om een ontdekking van een natuurlijk verschijnsel? Is de beschrijving voldoende duidelijk, zodat een deskundige collega de uitvinding eventueel zou kunnen reproduceren? Is de aanvrager wel de rechtmatige eigenaar van de uitvinding?

Vervolgens zijn er opmerkelijke verschillen tussen landen. Patentrecht heeft in eerste instantie een nationale geldigheid. In de Verenigde Staten is bijna alles wat door mensen gemaakt is en aan de technische criteria voldoet patenteerbaar. Maar zelfs dan kan de vraag rijzen of een product, zoals een gen, wel een door mensen gemaakt artefact is. In Europa zijn enkele verdergaande uitzonderingen van kracht. Zo is er een algemene regel die zegt dat uitvindingen waarvan de exploitatie tegen de 'openbare orde' of de 'publieke moraal' ingaat, niet patenteerbaar zijn. Een andere, meer speciale regel sluit soms levende materie en levende organismen uit. Het gaat dan om (delen van) planten, dieren en vooral mensen. Het zal duidelijk zijn dat de motivatie voor deze regels primair sociaal en ethisch van aard is. Toch koerst de Europese Unie onder druk van de biotechnologische industrie in de richting van het Amerikaanse model, met name door een inperking en een minimale interpretatie van de mogelijke uitzonderingen op patenteerbaarheid. Of dat uiteindelijk zal lukken, hangt af van de politieke en juridische tegenkrachten die maatschappelijke organisaties, zoals Greenpeace, uitoefenen.

Hoe legitiem zijn productpatenten? In de praktijk speelt daarin het onderscheid tussen de specificatie van de uitvinding en de claim van het patent een cruciale rol. Op grond van dit onderscheid hoeft de uitvinder slechts één proces dat leidt tot het product te specificeren. Desondanks geldt de claim van het productpatent vervolgens voor alle mogelijke, bekende én onbekende processen waarin datzelfde product een relevante rol speelt. Blijkbaar achten betrokkenen dit onderscheid tussen specificatie en claim en de erop gebaseerde procedure van productpatenteren adequaat en terecht. Sterker nog, in de laatste twee decennia is er in veel landen sprake van een verschuiving van procespatenten naar productpatenten. De redenen daarvoor liggen voor de hand: een productpatent is veel gemakkelijker te verdedigen tegen eventuele inbreuken en het biedt kansen op meer en onverwachte winst.

Er zijn echter argumenten die de legitimiteit van productpatentering principieel aantasten. Gezien de praktijk van het patenteren van biotechnologische producten, is een fundamenteel debat over deze kwestie van groot belang. Ik benadruk dat het volgende gericht is tegen de 'pure' productpatenten, die rechten doen gelden op allerlei ongespecificeerde processen. Het patenteren van een product uitsluitend op basis van het door de uitvinder gespecificeerde proces, wordt daardoor niet uitgesloten.

Mijn eerste bezwaar geldt de grondslag van het patenteren: investeringen die gedaan zijn om de uitvinding tot stand te brengen kunnen via de exploitatie van het patent terugverdiend worden. Die investeringen zullen, ruwweg, evenredig zijn aan de kosten van het realiseren van het specifieke proces dat tot het product geleid heeft. Als dit specifieke productieproces inderdaad industrieel bruikbaar geacht wordt, kan de uitvinding via dat proces gexploiteerd worden. In allerlei andere mogelijke processen is helemaal niet geïnvesteerd, zodat daar ook niets terugverdiend hoeft te worden.

Naast het terugverdienen is er een tweede argument ter rechtvaardiging van het bestaande patentsysteem. Dit systeem zou een stimulerende invloed hebben op het onderzoek, omdat het concurrenten aanzet tot het ontwikkelen van alternatieven voor gepatenteerde uitvindingen. Het is echter sterk de vraag of dit argument hier opgaat. Stel dat een bepaald product maatschappelijk gezien wenselijk wordt geacht, maar dat het gebruikte productieproces duidelijke nadelen met zich meebrengt, bijvoorbeeld omdat het weinig efficiënt, onveilig of milieu-onvriendelijk is. Als dit product gepatenteerd is, hebben concurrenten niet de vrijheid hetzelfde product - maar gemaakt via verbeterde productieprocessen - op de markt te brengen.

Een derde - en mijns inziens doorslaggevend - argument heeft te maken met het toetsen van de adequaatheid van de technologische specificatie van de uitvinding. Op grond van deze specificatie moet een vakbekwame collega in principe in staat zijn het product na te maken en de werking ervan te controleren. De uitvinding moet reproduceerbaar zijn, dat wil zeggen herhaalbaar door de leden van de peer group van de uitvinder.

Nu spelen in experimentele wetenschap en technologie twee heel verschillende typen van reproduceerbaarheid een rol. Ten eerste is er de reproduceerbaarheid van het hele experimentele of technologische proces dat leidt tot een bepaald product. Neem bij voorbeeld de robijnlaser, die via excitatie van chroomatomen in een robijnkristal een laserstraal produceert, dat wil zeggen een intensieve, scherpe lichtbundel. Een specificatie van de processen in de robijnlaser kan inderdaad geschoolde collega's in staat stellen dergelijke lasers te reproduceren.

Vervolgens is er de reproduceerbaarheid van het product van experimentele of technologische processen, onafhankelijk van de manier waarop dat product tot dan toe in de praktijk gerealiseerd is. De eerste werkende laser, de robijnlaser, werd gebouwd in 1960. In de daarop volgende twee decennia werd een groot aantal andersoortige lasers ontworpen, die gebruikmaakten van andere materialen en andere technologieën, zoals gas-, vrije-electron- en rontgenlasers. Desondanks was in 1960 de bewering dat laserstralen reproduceerbaar waren via heel verschillende processen niet meer dan een claim. Deze claim duidde een mogelijkheid aan, geen feit. Of die mogelijkheid ook wetenschappelijk en technologisch verwerkelijkt kon worden, moest toen nog door concreet, theoretisch en experimenteel onderzoek uitgemaakt worden.

De relevantie van dit onderscheid tussen twee vormen van reproduceerbaarheid ten aanzien van productpatentering is duidelijk. In de praktijk van wetenschap en technologie garandeert de reproduceerbaarheid van één specifiek proces, waarmee een bepaald product gemaakt wordt, absoluut niet de (re)produceerbaarheid van hetzelfde product in heel andere processen en omstandigheden. Daarom beschouwen vele wetenschappers en technologen het reproduceren van een product via een heel nieuw proces terecht als een nieuwe uitvinding, als een eigen intellectuele, technische en financiële prestatie. Dit argument maakt het hele idee van productpatenteren dubieus. Het realiseren van het product via heel nieuwe processen geldt als een eigen resultaat, dat zeker niet zomaar op het conto van de oorspronkelijke uitvinder geschreven dient te worden.

Een vierde argument tegen productpatentering bouwt direct op het voorgaande voort. De tweede vorm van reproduceerbeerheid - die van een product, hoe ook gemaakt - berust primair op een claim. In deze claim draait het niet om de processen waarin het product tot nu tot stand gebracht is, maar wordt geanticipeerd op mogelijke processen zonder dat er een wetenschappelijke of technologische garantie is dat die ook realiseerbaar zijn. Op grond daarvan moet zo'n claim veeleer gekarakteriseerd worden als theoretisch en niet als technisch, als een concept en (nog) niet als een uitvinding. Omdat theorieën en theoretische concepten niet patenteerbaar zijn, leidt dit argument tot een verdere ondermijning van de legitimiteit van productpatentering.

Met het vijfde en laatste argument ben ik dit stuk begonnen. De conclusie dat productpatentering al de mogelijkheid biedt het economisch gebruik van de zon ten voordele van één individu te gelde te maken, is wat filosofen een reductio ad absurdum noemen: een redenering die in haar uiterste consequenties de onzinnigheid van een bepaalde handelwijze laat zien. Zo'n argument impliceert geen strikt logische weerlegging. Wel is het heel geschikt om aan te tonen dat er met het verschijnsel productpatentering iets grondig mis is. Wie wil immers het patent op de zon verdedigen?