Overheid in overtreding kan en moet vervolgd

recensie Mr. dr. C. H. Brants en mr. R. de Lange: Strafvervolging van overheden. Monografieën Strafrecht nr. 22, Gouda Quint, Deventer, 118 blz., f 37,50.

Volgens mr. dr. Chrisje Brants (Willem Pompe instituut voor strafrechtwetenschappen) en mr. Roel de Lange (Nederlands instituut voor sociaal en economisch recht) kleven aan de huidige strafrechtelijke immuniteit van de overheid grote bezwaren. Deze immuniteit leidde er onder meer toe dat het openbaar ministerie geen strafvervolging heeft kunnen instellen tegen de gemeente Nijmegen wegens gesjoemel met vuile grond.

In hun studie naar de strafvervolging van overheden hebben Brants en De Lange geen overtuigende principiële argumenten gevonden op grond waarvan een overtredende overheid zich niet voor de strafrechter zou moeten verantwoorden. Een dergelijke verantwoording zou het democratisch gehalte van de samenleving en de legitimiteit van het overheidsgezag juist ten goede komen, menen zij.

De Lange: “Strafrechtelijke handhaving is, vooral bij milieuzaken, een belangrijk middel, maar het openbaar ministerie kan deze stok niet hanteren wanneer een overheid in overtreding is. Dat kun je niet verkopen aan burgers en bedrijven die voor vergelijkbare zaken wél worden vervolgd. Uit oogpunt van rechtsgelijkheid is dat ongewenst. Bovendien is de geloofwaardigheid van het openbaar ministerie in het geding wanneer een hele categorie overtreders wordt uitgesloten.”

De problemen rond de vervolging van overheden zijn de laatste jaren aangescherpt door arresten van de Hoge Raad (Volkel 1994, Pikmeer 1996), op grond waarvan openbare lichamen die handelen ter uitvoering van een wettelijke bestuurstaak, in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet niet-vervolgbaar zijn. De beste oplossing om van dat probleem af te komen, is dat overheden zich eenvoudigweg altijd aan de wet houden, maar dat is wat al te utopistisch gedacht, erkennen Brants en De Lange.

Brants: “Je kunt ook hopen dat de Hoge Raad van gedachten verandert, maar dat zie ik niet zo snel gebeuren. De Hoge Raad is zeer stellig; het openbaar ministerie krijgt telkens nul op rekest. De standpunten zijn verhard, de Hoge Raad heeft zich ingegraven, zodat verandering van die kant niet valt te verwachten.”

De Lange: “Je kunt ook de wet wijzigen. Volgens ons kan dat heel simpel, door een toevoeging aan art. 51 van het Wetboek van Strafrecht. Het eerste lid artikel zegt dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Als je daaraan toevoegt: 'daaronder begrepen rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld', los je de problemen op. Er zitten nog wel wat haken en ogen aan, maar met verfijningen en nuanceringen in de memorie van toelichting vang je heel wat op. Wanneer de wetgever dit signaal afgeeft, zal de Hoge Raad waarschijnlijk niet langer naar ontsnappingsroutes zoeken.”

Weerstand

Of zo'n voorstel kans maakt op een parlementaire meerderheid, kunnen Brants en De Lange niet voorspellen, maar zij wijzen er op dat de immuniteit van de overheid en de arresten van de Hoge Raad in brede kring weerstand oproepen. Brants signaleert een opmerkelijke omslag in het juridische denken: “Twintig jaar geleden was er nauwelijks iemand te vinden die strafvervolging van overheden als een serieuze optie wilde verdedigen, maar vandaag de dag is er nauwelijks meer iemand die de strafrechtelijke immuniteit van de overheid een verdedigbare zaak vindt.”

In de Kamer zijn kritische vragen gesteld, terwijl de onmogelijkheid tot vervolging van overtredende overheden in de pers breed is uitgemeten. Eind vorig jaar hebben de procureurs-generaal minister Sorgdrager van justitie gevraagd de wet te wijzigen; in het Nederlands Juristenblad heeft de Amsterdamse milieu-officier Ton Fransen onlangs ook een voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht gedaan.

De problemen begonnen midden jaren '70, toen de vervolging van rechtspersonen en in het vervolg daarvan van feitelijk leidinggevenden mogelijk werd gemaakt. Brants: “De vraag die daarbij bleef liggen, was of publiekrechtelijke rechtspersonen, de overheden, daar onder vielen of niet; dat viel uit de memorie van toelichting niet op te maken. Uitgangspunt van de rechtsstaat is dat de overheid aan het recht is gebonden, maar er zijn situaties waarin de overheid in strijd met de wet mag handelen, bijvoorbeeld wanneer andere voorschriften hem daartoe verplichten. Bekend voorbeeld is de brandweerwagen die met loeiende sirene op weg is naar een brand en door rood licht rijdt. Die wordt niet vervolgd, dat is logisch.”

Door de arresten van de Hoge Raad kunnen openbare lichamen (gemeenten, provincies, waterschappen, produktschappen e.d.) die handelen in de uitoefening van een wettelijke taak niet worden vervolgd; ook ambtenaren die feitelijk leiding geven, gaan vrijuit. En een strafrechtelijk oordeel over alles wat de Staat der Nederlanden doet, acht de Hoge Raad uitgesloten.

Overheden maken in toenemende mate gebruik van de mogelijkheden die deze strafrechtelijke immuniteit biedt. De Lange: “Dat overheden vaak overtredingen begaan, blijkt onder meer uit cijfers van het openbaar ministerie en een onderzoek van het Wetenschappelijk onderzoek- en documentatiecentrum van het ministerie van justitie. Vrijwel alle onderzochte milieu-zaken (56) uit de periode 1990-1992 zijn geseponeerd of met een transactie afgedaan. De overheden bleken ook milder te zijn behandeld dan particuliere verdachten. Dat het vooral om milieuzaken gaat, komt doordat sinds de jaren '70 veel milieuregelgeving tot stand is gekomen. Er zijn daardoor veel meer normen die overheden kunnen overtreden. Door vervolging uit te sluiten, werk je onachtzaamheid in de hand; ook schep je door knoeiende overheden vrijuit te laten gaan een klimaat waarin men het met de zorgplicht niet zo nauw meer neemt.”