Oplossing van de dorpsoudste

Er is kritiek op de machtige positie van de Ondernemingskamer. De wijze waarop voorzitter Willems en zijn vier mederechters ingrepen bij Stork en ABN Amro is inventief en pragmatisch, maar krijgt de kleine club rechters niet te veel vrijheid?

Rechter Huub Willems heeft meer op met de Tien Geboden, dan met de catechismus. Tenminste, tijdens de uitoefening van zijn werk als voorzitter van de Ondernemingskamer. „Ik baseer mij in een rechtszaak liever op beginselen, dan op een star geformuleerde tekst.”

De voorkeur van Willems is niet verbazend. Zijn Ondernemingskamer (Ok) staat erom bekend dat zij de grenzen van de wet opzoekt. Volgens critici overschrijdt het die grenzen, al vindt Willems zelf van niet. De Ok moet werken met rechtsbeginselen, omdat de wetgeving op het gebied van ondernemingsrecht nog onvoldoende ontwikkeld is. Het ondernemingsrecht breidt zich, onder invloed van internationale investeerders en globalisering, zo snel uit, dat de wetgever het niet kan bijbenen. En dan is het aan de rechter om open normen in te vullen.

De Ok heeft hierdoor grote macht in handen gekregen. Het kan zomaar bepalen dat het bestuur van ABN Amro de verkoop van bedrijfsonderdeel LaSalle aan de aandeelhouders moet voorleggen. De wet zwijgt daar over, dus het woord is aan Huub Willems en zijn vier mederechters.

Dat zorgt voor onvoorspelbare rechtspraak die niet altijd in overeenstemming is met het recht, luidt de kritiek. Bovendien, zeggen kritische advocaten en wetenschappers, kan de Hoge Raad de kleine club rechters in de Ok niet vaak genoeg terugfluiten, omdat tegen te weinig uitspraken hoger beroep – in ondernemingszaken cassatie genoemd – wordt ingesteld.

Het is de laatste jaren dringen bij het gerechtshof aan de Amsterdamse Prinsengracht. De grootste bedrijven, de duurste advocaten, de actiefste aandeelhouders en de pers staan vaak voor die vijfkoppige rechtbank, met voorzitter Willems in het midden. De voorzitter van de Vereniging van Effectenbezitters, Peter Paul de Vries, poseerde er onlangs met een triomfantelijk geheven vuist. Hij ging er in de zaak tegen de ABN Amro met de winst vandoor.

In een jaar tijd steeg het aantal aangebrachte zaken bij de Ok met 25 procent. Ondertussen bleef de bezetting van de kamer onveranderd: voorzitter Willems (62) werkte de 221 zaken die in 2005 voorbijkwamen allemaal persoonlijk af, met drie andere rechters, vier rechter-plaatsvervangers en 14 lekenrechters, ofwel experts uit het bedrijfsleven zoals accountants en bestuurders. Willems: „En sommigen van ons werken parttime. Feitelijk vormen zes rechters de kern van de Ok. Daar moeten we het mee doen. Als het druk wordt, kunnen we niet zomaar even nieuwe mensen aantrekken.”

De werkdruk op de rechters is hoog, maar volgens Willems leidt dat vooralsnog niet tot problemen. „We kunnen het aan, maar het is heel hard werken. We lezen ons suf om bij te blijven. Er zijn wel dertien vakbladen en 150 tot 200 advocaten en adviseurs die zich bezighouden met de Ok.” Over of er ooit een dag komt dat de Ok het niet meer aankan, wil Willems alleen dit kwijt: „Pas als wij uitspraken doen die niet goed zijn, als wij ons werk gaan verzaken, dan moeten we eens gaan nadenken over alternatieven.”

Dat een handjevol rechters het Nederlandse ondernemingsrecht voor een belangrijk deel bepalen, leidt tot kritiek. De machtpositie van de Ok-rechters wordt alsmaar groter, nu er steeds meer zaken aan hen worden voorgelegd en de economische belangen enorm zijn. De Ok neemt bovendien een grote vrijheid in de manier waarop het met de wet omspringt.

Deze vrijheid is ook advocaten opgevallen. Advocaat Ruud Hermans, werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek, stond al talloze malen voor de Ok, en verdedigde er Stork en Ahold. Voordat de Ok uitspraak doet, schrijft Hermans vaak een aantal scenario’s over hoe het oordeel zou kunnen gaan luiden. Maar ondanks zijn ervaring komen die scenario’s lang niet altijd uit. „Ik zat er naast in de zaak tussen Stork en de hedgefunds Centaurus en Paulson. Ik was er wel van overtuigd dat de Ok het ontslag van de commissarissen zou verhinderen, maar niet dat er drie extra commissarissen zouden worden benoemd."

De Ok werkt erg resultaatsgericht, zegt Hermans. „Als de Ok vindt dat het in een zaak anders moet dan de wet voorschrijft, dan laten ze er zich weinig aan gelegen liggen.”

Professor Herman Schoordijk, de leermeester van rechter Willems op de Universiteit van Tilburg, typeert het werk van zijn pupil als ‘resultaatsvoetbal’ (zie kader).

Een storende typering vindt Willems zelf: „Er staan nog wel altijd 22 spelers op het veld, de doelen staan op dezelfde plek en er gelden dezelfde spelregels. Wij handhaven de wet.”

Maar ook hoogleraar ondernemingsrecht Gerard van Solinge van de Nijmeegse Radboud Universiteit vindt dat de Ok zichzelf teveel vrijheid gunt en zich te veel baseert op de beginselen, de ’Tien Geboden’. „De Ok doet uitspraken zonder noodzakelijkerwijs recht te doen”, zegt Van Solinge, die ook werkzaam is als advocaat bij Allen & Overy.

Hij typeert de Ok als een dorpsoudste, die probeert te bemiddelen op een manier waar alle partijen mee verder kunnen. En die oplossingen gaan wel eens in tegen de wet, vinden zowel Van Solinge als Hermans. Een voorbeeld was bijvoorbeeld de zaak over de ‘tasjesoorlog’ tussen Gucci en Louis Vuitton. „Daar oordeelde de Ok dat er bij Gucci sprake was van wanbeleid, voordat daar een onderzoek naar was ingesteld. Dat kon volgens de Hoge Raad niet.”

Pas als de Hoge Raad de Ok op de vingers tikt, bindt de Ok in, vindt Van Solinge. Maar omdat er weinig cassatie wordt ingesteld – té weinig, vindt de hoogleraar – gebeurt dat slechts zelden. Vaak zijn bedrijven al zo blij dat ze na een uitspraak van de Ok verder kunnen, dat ze geen zin hebben om nog eens jaren op een uitspraak van de Hoge Raad te wachten. Dat is niet bevorderlijk voor de rechtsstaat, vindt Van Solinge. „De Hoge Raad moet de rechtseenheid kunnen bewaken. Uitspraken van de Ok die volgens veel wetenschappers in strijd met het recht zijn, komen niet voor bij dat hoogste rechtsorgaan. Daardoor blijft er onduidelijkheid bestaan.”

Willems is het oneens met deze kritiek. Zolang de Ok de enige rechtbank is waar ondernemingszaken voorkomen, en daarmee de lijnen van het ondernemingsrecht uitzet, is er per definitie sprake van rechtseenheid, vindt hij.

De rechters in de Ok reflecteren te weinig op hun eigen uitspraken, vindt Van Solinge. Maar die gelegenheid is er ook niet, omdat er weinig vergelijkingsmateriaal is met andere uitspraken. De rechters verrichten pionierswerk. Vaak is de Ok de eerste die zich in Nederland buigt over nieuwe ondernemingsvraagstukken. High-tech-recht noemt Van Solinge daarom het ondernemingsrecht dat de Ok bedrijft. Neem bijvoorbeeld de zaak tussen ABN Amro en de aandeelhouders: de rechters in de Ok vulden voor het eerst concreet in hoe bestuurders bij de verkoop van een belangrijk bedrijfsonderdeel redelijk en billijk moeten handelen.

Wiens oordeel uiteindelijk het zwaarst telt bij de totstandkoming van een vonnis, weet niemand. Dat is het geheim van de raadkamer. Van Solinge: „Er bestaat in Nederland niet zoiets als een dissenting opinion, een afwijkende mening van één van de rechters die in het vonnis wordt vermeld. Je weet dus nooit wie zijn mening het zwaarst liet gelden.”

Maar zeker is wel dat de Willems als voorzitter erg op de voorgrond treedt. En dat is zorgwekkend, vindt Van Solinge. „Dat nadrukkelijke publieke optreden van Willems kan de continuïteit van de Ok schaden. Wat gebeurt er als Willems met pensioen gaat, en er komt een ander? Die zal zijn positie, en daarmee de positie van de Ok, opnieuw moeten bevechten.”

Ondanks de kritiek die geleverd wordt op de Ok vinden hoogleraren en advocaten toch ook dat de Ok ‘voortreffelijk werk’ verricht. Er is alom bewondering voor de vindingrijkheid, de expertise, de snelheid en de ‘klantvriendelijkheid’.

Die snelheid vindt haar oorsprongin 1994. Sinds dat jaar bestaat namelijk de onmiddellijke voorziening: de mogelijkheid voor ondernemingen om zeer snel een uitspraak te krijgen over onderwerpen als intern wanbeleid, de schorsing van bestuurders of opschorting van besluiten. Waren de Ok-zaken in de eerste jaren na oprichting in 1971 nog op één hand te tellen, na 1994 nam het aantal aangebrachte zaken een enorme vlucht.

De Ok gaat prat op de snelheid waarmee zij zaken kan afhandelen. De rechters in de Ok schromen niet om hard te werken. Iedere donderdag is er zitting. Willems zit altijd voor. In spoedeisende gevallen komen de dossiers soms pas woensdagavond binnen bij de vijf rechters. Dan wordt de hele nacht doorgelezen, ’s ochtends om 10 uur zitting gehouden en al om 12 uur ’s middags uitspraak gedaan.

Maar is de Ok, met zijn kleine bezetting, voldoende toegerust om met de overvloed aan complexe zaken orde te brengen in het onrustige, machtige bedrijfsleven? En moet de wijze waarop de Ok in het Nederlandse bestel van rechtbanken functioneert, blijven voortbestaan? Er is gesuggereerd om een tweede Ok in te richten, bijvoorbeeld in Arnhem. Ook zou de de Ok alsnog bij de gewone rechtbank ondergebracht kunnen worden.

Volgens advocaat Hermans moeten we ons neerleggen bij de positie die de Ok heeft verworven. „De Ok heeft een zelf gecreëerde machtspositie. Die heeft zij gekregen door op een assertieve manier van de wet gebruik te maken. En die wet geeft ook een enorme vrijheid. Partijen zijn daar op ingespeeld geraakt. De geest is uit de fles, en alle pogingen om die terug te duwen zijn tot mislukken gedoemd. Het is irreëel om in te grijpen in de bevoegdheden van de Ok.”

Die machtpositie is volgens velen ook verdiend. Onder wetenschappers is de expertise van de Ok onomstreden. De kleine club rechters beschikt over grote ervaring en een sterk juridisch oordeel. Bovendien zitten er veertien lekenrechters in de Ok, die de rechters kunnen ondersteunen op vakgebieden waar praktische kennis gevraagd wordt. De hulp van accountants in het jaarrekeningenrecht is vaak onontbeerlijk.

„En vergeet de benaderbaarheid van de Ok-rechters niet”, zegt Hermans. „Bij welke andere rechter staat zijn mobiele nummer op het briefpapier? Wil ik een spoedzitting, dan bel ik even. Ik ben ook wel eens met de wederpartij bij Willems op bezoek gegaan, gewoon op zijn werkkamer.” Benaderbaar zijn de rechters ook op alle congressen waar ze verschijnen. Hermans: „Ze mengen zich in het publieke debat. Bovendien volgen ze alle zaken, al maanden voor ze worden aangebracht. Ze kennen de situatie al lang via de media of hun netwerk.” Dat publieke optreden is volgens Willems van groot belang. „Ons werk is zo complex, en zo veeleisend, dat wij ons constant op de hoogte moeten blijven stellen van wat er gebeurt.”

„Maar in die kracht van de Ok zit tegelijkertijd ook haar zwakte”, zegt Van Solinge en Willems met hem. Want de kleine groep rechters is hecht, en betrokken, maar het werk wordt alsmaar zwaarder. Voorlopig houdt de Ok het nog vol, zegt Willems, die zelf nog niet aan vertrekken denkt. „Ik doe er geen uitspraken over of de Ok op de lange termijn kan blijven voortbestaan.”

Van Solinge is een voorstander van een tweede ondernemingskamer, al voorziet hij ook problemen. Waar haal je de rechters vandaan? De juristen die expert zijn op het gebied van ondernemingsrecht zijn vooral advocaten. „En als je je advocatensalaris inruilt voor een rechterssalaris moet je wel heel idealistisch zijn.” Salariëring is ook volgens Willems de reden waarom vrijwel geen enkele ondernemingsadvocaat ervoor kiest om rechter te worden. „Wij verdienen net zo veel als een medewerker op een advocatenkantoor.”

Daar komt bij, zegt Hermans, dat er belangenverstrengeling dreigt van rechters met cliënten uit hun oude advocatenpraktijk. De Ok wil geen topadvocaten als rechters die jarenlang Shell, Ahold of Stork hebben bijgestaan. Willems beaamt dat. „Er zijn maar een paar advocatenkantoren die de top van het bedrijfsleven bedienen. De compagnons van die kantoren zouden nooit een rol in de Ok kunnen vervullen.”

Maar voor critici gloort er hoop. Het is te verwachten dat de Hoge Raad zich vaker zal buigen over Ok-rechtspraak. In de zaak van ABN Amro doet de Raad vanwege het maatschappelijke belang binnen een ruime maand uitspraak. „Ik verwacht dat steeds meer partijen daar om gaan vragen”, zegt Hermans. Ook Willems zou hier niet van opkijken. Hij is een voorstander van snelle afhandeling. Of die ten koste gaat van de kwaliteit van het vonnis? „De Hoge Raad moet zelf maar bepalen of zij net zo snel kan werken als de Ok.”